STS 747/2002, 23 de Abril de 2002

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E. Alega el motivo como basamento esencial de la censura casacional que el examen de las actuaciones "arroja una verdadera inexistencia de actividad probatoria de cargo", y, no obstante tan radical aseveración, admite de seguido que "las declaraciones del perjudicado y del Agente de Aduanas (profesional que le asesoraba) son la única prueba incriminatoria ....." cuya solidez inculpatoria no discute, pero impugna la valoración que de las mismas ha efectuado el Tribunal a quo sobre la base de la falta de credibilidad que el recurrente atribuye a dichos testimonios.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia formó su convicción sobre los hechos enjuiciados y la participación del acusado en los mismos a partir de las declaraciones testificales de la víctima y del Agente de Aduana que le acompañaba, testimonios que fueron prestados en el acto del Juicio Oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, donde los testigos relataron cómo ocurrieron los hechos. Se trata de pruebas de cargo directas, con incuestionable contenido incriminatorio y que, a tenor de dicho contenido, han sido valoradas por el juzgador de modo absolutamente lógico y racional sin concesión alguna a la arbitrariedad.

La pretensión del recurrente de negar la credibilidad a los testigos de cargo y cuestionar la verosimilitud de sus declaraciones no puede prosperar. La ponderación de estos factores forma parte de la valoración de las pruebas de naturaleza personal, como son las testificales y esta función valorativa es una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal en virtud del principio de inmediación que no cabe ser revisada en casación, según tiene declarado esta Sala en innumerables precedentes jurisprudenciales, al carecer el Tribunal encargado del control casacional de la insustituible ventaja que la inmediación significa para la evaluación de esta clase de elementos probatorios.

Por lo demás, cabe significar que la prueba de los hechos que se relatan en el "factum" de la sentencia impugnada, no es la sola declaración de la víctima, sino que ésta ha sido corroborada y ratificada en todos sus términos por la declaración de otro testigo. Y debe subrayarse también que no aparece ni se alega motivo alguno que ponga en entredicho la ausencia de incredibilidad subjetiva de los testigos de cargo, pues no existe atisbo de que sus declaraciones incriminatorias obedecieran a motivos espurios de odio, resentimiento o animadversión contra el acusado. Junto a ello, el Tribunal a quo destaca la reiteración, rotundidad y ausencia de contradicciones de dichas declaraciones como elementos que, conjuntamente valorados todos ellos, sustentan la credibilidad que los jueces de instancia otorgan los testigos de cargo en el ejercicio privativo -se repite- de la valoración de la prueba que les atribuye el art. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.

El resto de los motivos se amparan en el art. 849.1º L.E.Cr. Comienza el recurrente alegando infracción de ley por aplicación indebida del art. 394.1 C.P. de 1.973 "por estimar que la cantidad de 25.000 pesetas presuntamente apropiada no tenía la naturaleza de caudales públicos".

El análisis de este motivo de casación debe realizarse desde el absoluto sometimiento a la declaración de Hechos Probados, donde literalmente se dice:

"El día 6 de octubre de 1995 el acusado Eusebio , ya circunstanciado, por entonces funcionario de la Administración de Aduanas de servicio en las dependencias correspondientes a Impuestos Especiales de la Agencia Tributaria sitas en la Explanada Tomás Quevedo de Las Palmas de Gran Canaria, recibió por sí una comunicación del Banco Bilbao Vizcaya expedida ese mismo día y dirigida al Administrador de Aduanas por la que instaba la paralización y cancelación del expediente de abandono de mercancías nº 16/95 y ponía de manifiesto la adquisición de éstas por el súbdito hindú Jon . Entonces exigió del adquirente de dichas mercancías -quien había acudido a la oficina del acusado en compañía de su agente Franco - la cantidad de 25.000 ptas. a satisfacer como sanción correspondiente a la interesada regularización del expediente, cuyo importe recibió en mano y en efectivo metálico en aquél preciso instante, entregando a cambio únicamente la hoja liquidatoria oficial con el sello oficial de la Inspección y firmada por D. Bernardo (sustituto accidental del Administrador de aduanas), tras todo lo cual omitió deliberada y conscientemente realizar el ingreso formal de la cantidad así recibida correspondiente al Erario Público, apoderándose de dicho importe. Pocos días después, el acusado causó baja en su destino por traslado a otra localidad, quedando el expediente a cargo de otros funcionarios, sin que se haya acreditado que el acusado omitira el registro formal y la incorporación al expediente de su razón de la solicitud de regularización de la titularidad de las mercancías, por haberse destruido por la Administración los documentos correspondientes. El expediente de abandono siguió su curso normal, adjudicándose las mercancías posteriormente en subasta pública celebrada el día 18 de junio de 1.996, por una postura total de 5.300.000 ptas., a un tercero de buena fe, por lo que D. Jon perdió todo derecho sobre ellas, a pesar de que a partir del mes de octubre de 1995 y hasta mayo de 1996 las referidas mercancías habían estado depositadas a su nombre en la "Compañía de Almacenes Generales de Depósito de Gran Canaria, S.A.", asumiendo los gastos correspondientes, sin que hasta la fecha haya sido reintegrado del perjuicio sufrido. Con fecha 20 de julio de 1998 el acusado Eusebio reintegró la suma de 25.000 ptas., importe de la multa satisfecha por D. Jon , cuando ya se había formulado la acusación en su contra, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado Instructor del procedimiento".

Sostiene el motivo que la cantidad de dinero mencionado en el "factum" carece de la condición de caudales públicos porque la deuda tributaria consistente en la multa no ha sido pagada en la forma legalmente establecida, señalando que "en casos como el presente, el importe de la deuda sólo puede adquirir el carácter de caudales públicos cuando tiene lugar el pago de la deuda mediante su ingreso en las Cajas del Tesoro, oficinas recaudadoras o entidades debidamente autorizadas ...." y concluye afirmando que la entrega de la referida cantidad dineraria lo fue ".... únicamente a título de mandato o de gestión .... sin que traspasara en momento alguno su condición privada".

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

El relato histórico consigna con meridiana claridad que la entrega por Don. Jon obedecía a la exigencia del acusado, como funcionario de la Administración de Aduanas que prestaba sus servicios en la Agencia Tributaria, en concepto de multa derivada del expediente de abandono de mercancías, y en dicho concepto fue entregado el dinero y recibido por aquél en el ejercicio de su actuación funcionarial, entregando a cambio la hoja oficial liquidatoria. De esta suerte, el dinero adquiere naturaleza de caudal público desde que pasa a manos del funcionario que lo recibe en tal condición y que debería haberlo ingresado, efectivamente, en las arcas públicas, puesto que desde ese momento el dinero abonado por la multa pasa a ser de titularidad pública y se encuentra adscrito a finalidades públicas como parte del patrimonio de la Administración. La naturaleza pública del dinero aparece desde el instante en que pertenecen y forma parte de los bienes propios de la Administración, "sin que sea precisa su efectiva incorporación al erario, porque surge su naturaleza pública tanto si de modo efectivo e inmediato se incorporan al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades precisas, como si una vez percibidos por el funcionario se genera el correspondiente derecho expectante en favor de esa Administración o de sus legítimos titulares" (véase SS.T.S. de 10 de julio de 1.995 y 13 de febrero de 1.997).

Por la misma vía casacional, se alega la indebida aplicación del tipo delictivo de malversación "dado que el recurrente no tenía a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones los caudales públicos", apropiados, y resume su argumento impugnativo proclamando que no procede incardinar la conducta del acusado en el precepto penal aplicado porque el mismo "no desempeñaba ninguna función recaudatoria ....".

La cuestión que se nos plantea ha sido pacífica y reiteradamente resuelta por la doctrina de esta Sala en multitud de supuestos similares al presente, declarando que el tipo se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por Disposición de Derecho, por lo que no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales o efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizare como elemento integrante del órgano público. Porque lo relevante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los caudales o efectos, tanto en virtud de la función atribuida al ente público, como en virtud de una mera situación de hecho, resultando, por tanto, indiferente que los caudales estén a su cargo por las funciones asignadas al funcionario en su nombramiento o porque, en su condición de funcionario, haya tenido de hecho una función y obligación de custodia de los mismos, pues en uno y otro caso existe una disponibilidad fáctica de los bienes públicos (véanse SS.T.S. de 25 de mayo de 1.995, 12 de septiembre de 1.996 y 10 de enero y 13 de febrero de 1.997, entre otras muchas).

El motivo debe ser desestimado.

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. se impugna ahora la calificación efectuada por el Tribunal de instancia, alegando que en la conducta del acusado falta el elemento subjetivo del dolo genérico y argumenta que el acusado obró con error de tipo porque "..... desconocía que las 25.000 pesetas pertenecieran a la Administración y en consecuencia tuviesen la calificación de caudales públicos, pues tenía la convicción de que eran de naturaleza privada .....".

La censura del recurrente es radicalmente incompatible con la declaración de hechos probados, de cuyo contenido debe inferirse sin margen de duda la concurrencia del elemento subjetivo del delito y, en concreto, la consciencia por parte del acusado de que el dinero del que se apoderó eran de naturaleza pública y no privada. Basta con destacar el fragmento del "factum" en el que se señala que la cantidad entregada por la víctima y percibida por el acusado obedecía a la exigencia por éste de la misma "como sanción correspondiente a la interesada regularización del expediente, cuyo importe recibió en mano y en efectivo metálico entregando a cambio únicamente la hoja liquidatoria oficial ...." para rechazar la alegación de que el dinero así percibido lo fue a título privado y que el acusado creyó erróneamente que no pertenecía a la Administración.

Sabido es que el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno de los elementos descritos en la figura delictiva, no es asumible por su mera alegación, sino que deberá estar debidamente probado y deducirse su existencia de los datos consignados en los hechos probados. En el caso presente ni consta tal probanza ni del "factum" puede inferirse su concurrencia, sino todo lo contrario, es decir, el conocimiento por el acusado de los elementos típicos que configuran la conducta delictiva y su voluntad de ejecutar ésta.

El motivo debe ser desestimado.

Por igual cauce procesal se denuncia ahora la incorrecta inaplicación del art. 9.10º C.P. de 1.973, en relación con el art. 9.9º y 61.5º del mismo, al no haberse apreciado la circunstancia atenuante analógica muy cualificada a la de arrepentimiento espontáneo, que se apoya en la consignación por el acusado de las 25.000 ptas. apropiadas

Este motivo tampoco puede ser acogido.

Se trata de una cuestión nueva que se plantea "ex novo" y "per saltum" ante este Tribunal, irregularidad que por sí sola conlleva el rechazo de la censura. El defensor del acusado no propuso la concurrencia de la atenuante que ahora invoca extemporáneamente ni en el escrito de calificación provisional (folio 534) ni en las conclusiones definitivas, hurtando de este modo al Tribunal de instancia el enjuiciamiento y la resolución acerca de un relevante extremo jurídico-penal no alegado en el trámite procesal procedente, impidiendo a las partes acusadoras alegar lo que hubieran considerado oportuno al respecto en defensa de sus respectivos intereses, lo que, además supone una deslealtad procesal y un atentado a la buena fe que debe presidir la actividad de las partes en el proceso.

Al margen de ello, cabe significar que, ateniéndonos estrictamente a la circunstancia atenuante postulada, es de ver que no concurre el requisito temporal establecido en el art. 9.9 C.P. de 1.973 que se invoca en el motivo, toda vez que, según el Hecho Probado, el reintegro se efectuó "cuando ya se había formulado la acusación en su contra", es decir después de que el acusado conociera la apertura del procedimiento judicial. Por otra parte, aplicando el Código actualmente vigente (art. 21.5º), podría entenderse que se ha realizado la reparación del daño causado a la Administración al haberse efectuado el reintegro antes de la apertura del juicio oral, pero la apreciación de tal circunstancia resultaría irrelevante a efectos penológicos, según veremos seguidamente, toda vez que no aparecen datos fácticos que fundamenten la apreciación de la misma con la categoría de muy cualificada.

El último motivo se formula, asimismo, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación a los hechos enjuiciados del Código de 1.973 en lugar del vigente de 1.995, según el art. 2.2 de éste y las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, por estimar el recurrente que el Código de 1.995 es más favorable que el anterior, hoy derogado.

Por los propios fundamentos por los que el Ministerio Fiscal apoya este motivo, debemos estimar la pretensión. En efecto, la Sala de instancia se limita a afirmar el carácter favorable del Código Penal de 1.973 sin mayor argumento que su simple afirmación -Fundamento Jurídico 1º- no constando en el acta si se oyó al respecto al recurrente y sin que la defensa se pronunciase al elevar las provisionales a definitivas y siendo de petición absolutoria.

El recurrente estima más favorable el C.P. vigente en función de la menor onerosidad de la pena privativa de derechos, a pesar de la mayor gravedad de la pena privativa de libertad.

La inhabilitación absoluta en el C.P. actual es pena grave mientras la prisión de 6 meses a 3 años, la suspensión y la multa son penas menos graves por lo que la aplicación del C.P. actual supondría siempre la eliminación de una pena grave que se sustituiría por otras que, aunque privativas de libertad, son menos graves, (en similar interpretación se ha pronunciado esta Sala en STS 178/99, de 4 de febrero). Por otra parte la opción del recurrente es clara a favor del C.P. actual, "no obstante la posibilidad de resultar perjudicada desde el punto de vista de la privación efectiva de libertad a que se vea sometida, prefiere correr ese riesgo a cambio de que le sea levantada la pena de inhabilitación ...." (STS 1327/98, de 10 de noviembre).

Ello conlleva el apoyo al motivo interesándose las penas de multa de 2 meses, 6 meses de prisión e igual tiempo de suspensión.

Por todo lo cual el motivo debe ser estimado, anulándose la sentencia de instancia y dictándose una nueva por esta Sala en la que se califiquen los hechos como constitutivos de un delito de malversación previsto y penado en el art. 432.3 C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.5º del mismo Código, imponiéndose la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de mil pesetas, seis meses de prisión y suspensión del empleo o cargo público por el mismo tiempo de la pena privativa de libertad.

RECURSO DE Jon

Por razones de método examinaremos en primer lugar el motivo que, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Dice el recurrente que el Tribunal de instancia ha incurrido en "error facti" al declarar como hecho probado que la comunicación del Banco Bilbao Vizcaya solicitando la regularización de la titularidad de las mercancías y la paralización del expediente de abandono, fue destruida. Como argumenta por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no existe el error que se denuncia, porque, contra lo que sostiene la censura, el "factum" de la sentencia refiere a la existencia de un expediente de abandono, que siguió su curso y se incorporó en su momento a las actuaciones, y un expediente de regulación de la titularidad de las mercancías, que es el que fue destruido.

No existe equivocación en la descripción del hecho probado y el motivo debe ser desestimado, porque, además, el Tribunal valoró otras pruebas sobre las que formó su convicción acerca del extremo controvertido.

Sostiene el motivo que el acusado debería haber sido condenado por la comisión del delito de infidelidad en la custodia de documentos que se tipifica en el art. 413 C.P., alegando que "la sentencia de instancia tiene por probado que el acusado recibió el indicado documento [la comunicación del BBV], que el mismo no lo unió al expediente en cuestión, ocultándolo y/o destruyéndolo .....", según se expone literalmente en el motivo anterior en íntima relación impugnativa con el presente. Y, sobre esta calficación penal de dicha conducta, afirma la correspondiente aplicación de los artículos 116 y 121 C.P. que establecen la respondabilidad civil por los daños y perjuicios derivados del delito, directa para el sujeto activo y subsidiaria del Estado al tratarse aquél de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

El motivo no puede prosperar dado que todo el argumento que lo sostiene se basa en unos hechos radicalmente distintos a los que han sido declarados probados por el Tribunal sentenciador, quien expresamente refiere en el relato histórico -en franca y plena contradicción con lo que expone el recurrente- que pocos días después de la recepción del documento del BBV "el acusado causó baja en su destino .... quedando el expediente a cargo de otros funcionarios, sin que se haya acreditado que el acusado omitiera el registro formal y la incorporación al expediente de su razón de la solicitud de regularización de la titularidad de las mercancías ....".

El estricto respeto al hecho probado que exige la vía casacional utilizada, impone el rechazo de la censura.

La misma pretensión de que el acusado sea condenado a indemnizar al Señor Jon por el perjuicio sufrido al haber sido subastadas las mercancías y adquiridas de buena fe por un tercero, constituye la esencia de los motivos Primero y Cuarto del recurso, el uno formulado por infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 19 y 22 C.P. de 1.973, y el otro por infracción de los artículos 9.3 y 106.2 C.E.

La esencia de ambos reproches es la misma y se concreta en la correlación que según el recurrente existe entre el delito de malversación y el daño patrimonial sufrido por el Sr. Jon , señalando que de no haberse cometido el delito de malversación no se le hubiera causado el perjuicio consistente en la pérdida del dinero invertido en la adquisición de las mercancías, los gastos ocasionados y el normal beneficio comercial pretendido, toda vez que de haber ingresado el acusado el importe de la multa satisfecha, indicando el concepto de tal sanción, se habría procedido "ineludiblemente" a la cancelación del expediente de abandono y no habría tenido lugar la subasta y la adjudicación de las mercancías a un tercero.

El motivo no puede prosperar.

El derecho al resarcimiento en razón a la responsabilidad "ex delicto", constituye un valor económico perteneciente a la víctima, e integra un derecho de reclamación hasta cubrir el importe de los daños y perjuicios causados por la transgresión punible, para cuyo reconocimiento es necesario que la sentencia siente, entre los hechos que estima probados, los imprescindibles para deducir el menoscabo patrimonial efectivo, como elemento objetivo de la declaración indemnizatoria y, además, debe quedar acreditada la relación de causalidad efectiva y eficaz entre el hecho punible y el daño que se reclama, porque únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse, de suerte que para que pueda establecerse legalmente la responsabilidad civil procedente de la infracción penal, es absolutamente indispensable que se pruebe no sólo la existencia del daño y el perjuicio, sino también que éstos fueron consecuencia directa del delito o falta (véase, entre otras, STS de 9 de octubre de 1.990).

En el caso presente, la existencia del daño patrimonial es incuestionable, y así lo declara la sentencia recurrida al señalar como tal el sufrido por el Sr. Jon por "la pérdida de su mercancía, con el consiguiente quebranto económico .....". Pero la misma sentencia atribuye dicha lesión a "que la Administración ha incurrido en una serie de irregularidades, intencionadas o no, pero desde luego no imputables al Sr. Eusebio .....", razón por la cual rechaza la pretensión de la acusación particular de que aquél sea condenado a la responsabilidad civil postulada "sin perjuicio de que dicho Sr. ejercite contra la Administración las acciones correspondientes en defensa de sus legítimos intereses" (véase Fundamento de Derecho Tercero).

Porque lo cierto es que, de acuerdo con la doctrina reseñada, de la acción delictiva del apoderamiento por el acusado del importe de la multa únicamente se derivaron perjuicios para la Adminsitración, y no cabe considerar que dicha ilícita apropiación de aquella sanción económica sea causa de la posterior lesión patrimonial por la indebida subasta de las mercancías al no encontrarse ambos hechos en relación de causa a efecto. En este sentido, el que no se hubiera documentado por el acusado el abono de la multa no constituye la relación causal determinante, eficaz y directa con el resultado del daño, y tan inocuo es este dato que la propia sentencia ni siquiera lo menciona, probablemente en base a la declaración del propio Administrador de Aduanas que afirma que, en todo caso, el impago de la multa en el expediente de regulación no afecta a la paralización del expediente de abandono de las mercancías. Habrá de reiterar que la subasta de éstas se debió a ese cúmulo de errores de la Administración a que la sentencia alude, uno de los cuales pudo ser, ciertamente, la no incorporación a dicho expediente del documento del Banco interesando la regularización de la titularidad de las mercancías, pero este hecho, según declara expresamente el relato histórico de la sentencia, no ha quedado acreditado que lo cometiera el acusado, y ninguna prueba documental se ha aportado por el recurrente con literosuficiencia bastante para desvirtuar tal pronunciamiento fáctico del juzgador de instancia. Siendo, por lo demás, de singular relevancia el dato de indudable naturaleza fáctica que se incorpora a la motivación jurídica de la sentencia (en el mismo Fundamento jurídico Tercero) referido a "la copia del documento obrante en Depósitos Comerciales en que consta de puño y letra del funcionario" liberar la mercancía no pasa a subasta, "fechada y firmada [por el acusado] el día 13 de octubre de 1.995", esto es, una semana después de la recepción del escrito del Banco instando la paralización del expediente de abandono, actuación que revela claramente la desconexión causal, natural y de antijuridicidad, entre el hecho ilícito del apoderamiento del caudal público y el daño patrimonial sufrido por el Sr. Jon , que no puede ser considerado como consecuencia del delito de malversación por el que aquél ha sido condenado al no darse la relación de causalidad en los términos anteriormente señalados entre uno y otro hechos. Por todo lo expuesto, no aparece fundamento jurídico para declarar en este trance casacional la responsabilidad civil del acusado derivada del delito de malversación que se pretende y, consecuentemente, tampoco la subsidiaria del Estado.

Ambos motivos deben ser, por ello, desestimados.

III.