STS, 3 de Enero de 2001
| Ponente | MARTIN CANIVELL, JOAQUIM |
| ECLI | ES:TS:2001:21 |
| Número de Recurso | 3838/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 3 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Gonzalo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) que le condenó por un delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por el Procurador D. Isacio CALLEJA GARCIA.
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- El Juzgado de Instrucción número 12 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 1937/93, contra Gonzalo , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad, Sección 2ª, rollo 61/98, que con fecha diecisiete de Mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario de correos concretamente de la escala de Auxiliares de Clasificación y Reparto, con destino en la Sucursal nº 1 de Barcelona, desde aproximadamente el mes de Mayo de 1.991 y hasta el mes de Abril de 1.993, estuvo encargado de efectuar la venta y liquidación de los efectos de franqueo que en dicha sucursal se realizaban con la máquina expendedora "Epelsa" nº 57 modelo BF-10 con báscula ET-CB y, con intención de beneficiarse económicamente manipuló dicha máquina a los efectos de que el contador no reflejaba la numeración correspondiente al total de los franqueos efectuados y cobrados, de esta manera se adueñaba de las cantidades que no resultaban reflejadas en la máquina y que tras la correspondiente peritación por aproximación a la baja, se puede determinar que el acusado durante ese período se adueñó de 13.431.250.- pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gonzalo como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Por la vía de responsabilidad civil abonará al Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos en la suma de 13.431.250. pts. como indemnización de perjuicios. Declaramos la solvencia de dicho acusado aprobado el auto que a este fín dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.
Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por el recurrente Gonzalo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Gonzalo basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley, con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas.
Por infracción de Ley acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido infracción por aplicación indebida del párrafo SEGUNDO del artículo 432 del actual Código Penal.
Por infracción de Ley, con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas.
Por infracción de Ley acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido infracción por aplicación indebida del párrafo SEGUNDO del artículo 432 del actual Código Penal, como subtipo agravado atendiendo al valor de las cantidades sustraídas.
Por infracción de Ley, en base al número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación de las pruebas.
Por infracción de Ley, acogido al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber condenado al recurrente como autor de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 párrafo 2º del Código Penal, sin que esté acreditada la certeza de los hechos que se declaran probados, cuyos hechos sustenta la condena vulnerando de este modo el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 20 de Diciembre de 2.000.-
Los motivos primero y tercero del recurso, con base ambos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian error del juzgador en la apreciación de la prueba. El recurrente señala que la cantidad que se estima apropiada en los hechos de la sentencia no es real, sino fundada en cálculos a su vez basados, no sobre hechos probados, sino en meros supuestos fácticos que no han tenido realidad, por ello pretende que se suprima del relato de hechos probados que manipuló la máquina para que el contador reflejara cantidad inferior a la de franqueos realizados, quedándose, con ánimo de beneficiarse económicamente, con una cantidad aproximada, calculada a la baja, de 13.431.250 pesetas. Se ofrecen como acreditaciones del error que en ambos motivos se alegan, los dos informes periciales realizados en el caso.
La vía casacional del error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, requiere imperativamente, conforme al texto del párrafo 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a ingente jurisprudencia interpretativa del mismo, que la acreditación del error se obtenga mediante prueba de carácter inequívocamente documental, es decir por medio de documentos, que son toda clase de soportes materiales que expresen o incorporen datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica (artículo 26 del Código Penal), que, producidos fuera de la causa, se incorporen a esta con esa finalidad probatoria. Por excepción se admiten como documentos a efectos casacionales los informes o dictámenes periciales siempre que se trate de uno solo o, si son varios, coincidan absolutamente en sus conclusiones, sobre las cuales, adoptadas por el tribunal para construir el relato fáctico de la sentencia, llegue sin embargo a conclusiones distintas a las de los dictámenes o informes, sin ofrecer el tribunal explicación plausible de la disidencia. Las anteriores prevenciones tienen la finalidad de asegurar que el apartamiento del dictámen o informe sea debido a un genuino error.
Hay que tener, además, en cuenta que el tribunal sentenciador puede complementar el contenido de documentos y pericias con otros medios de prueba y, realizando una valoración conjunta de toda la practicada, decantarse razonablemente y en conciencia por la solución que estime correcta y justa.
En este caso el tribunal de instancia tuvo en cuenta para afirmar la actividad, que al recurrente ha atribuído, otros datos probatorios que detalladamente expresa: las circunstancias de utilización exclusiva por el acusado de la máquina de franquear, la posibilidad comprobada por técnicos de que, a voluntad de quien utilizara la máquina, se pudiera evitar que se registraran y contabilizaran operaciones de franqueo realizadas correctamente con emisión de sellos y pago por los usuarios, y tales datos se complementaron con los informes periciales, que no solo valora en sus bases matemáticas, sino que acoge como base de sus propios cálculos. Precisamente consciente el tribunal del peligro de depasar en ellos la cantidad total realmente defraudada, de cuya existencia no cabe la menor duda puesto que, funcionando normalmente la máquina se observó que recaudaba siempre una cantidad notoriamente superior a cuando la utilizaba el acusado, es por lo que decidió dar como probada la apropiación por este de la mínima posible que el informe del perito judicial permitía , con el fín de que, de ninguna manera la cantidad calculada pudiera exceder de la real, de imposible cálculo, pero que así entraba dentro del total verdaderamente obtenido por el recurrente. El razonamiento que este utiliza en estos motivos es inadmisible, pues pretende que, ante la dificultad de probar la cuantía total del dinero desviado, se diga que no fué defraudada cantidad alguna. No hay, pues, error sufrido por el juzgador en el establecimiento de los hechos probados, ni procede suprimir los párrafos de los mismos que se pretenden en ambos motivos, los que, consecuentemente, se han de rechazar.
También alegando error del juzgador en la apreciación de la prueba, con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el quinto motivo del recurso que pretende acreditar que el juzgador de instancia incurrió en error al decir que los ingresos del acusado tenían un origen ilícito cuando en realidad fué agraciado en tres ocasiones con premios de cinco millones de pesetas de la ONCE, de los que de dos no ha admitido la existencia el tribunal desdeñando los documentos acreditativos de su existencia y cuantía.
Recordando las exigencias para el éxito de un motivo que se dirija a acreditar error del juzgador en la apreciación de la prueba ya expresadas en el precedente fundamento jurídico de esta resolución, a lo que hay que añadir que, frente a lo que de un documento se desprenda puede el tribunal acoger con preferencia el resultado de otras pruebas que recaigan sobre el mismo extremo, porque no hay en el sistema procesal penal español pruebas que hayan de predominar por su naturaleza o características sobre otras, se observa que en el presente caso el tribunal sentenciador acogió como probada la obtención de un premio de la lotería de la ONCE por el acusado y su esposa el 18 de Febrero de 1.988 (la sentencia en su fundamento jurídico cuarto, párrafo segundo dice erróneamente 1.998) no solo sobre la base de los en que, como documentos probatorios, se pretende fundar el recurrente, sino porque de la obtención del premio precisamente por él ha testimoniado detalladamente el vendedor de los boletos premiados explicando que el acusado venía algunas veces en unión de su esposa a comprar boletos de la lotería y que lo recuerda porque el número premiado en esa ocasión era el primer gordo que había él vendido y porque el recurrente le dió una propina. No sucede lo mismo con el segundo en el tiempo de los supuestos premios obtenidos por quien recurre. Del de 1 de Noviembre de 1.991 no hay más que la certificación de un subdelegado de una oficina de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona que dice percibió la cantidad de un premio en metálico por valor de cinco millones de pesetas, pero de su adquisición por el recurrente ya no hay igual constancia que del primero, sino, al contrario, el vendedor del número premiado, que reconoce haberlo sido y que él lo vendió, no recuerda para nada al acusado, sino solo a otro empleado de correos cuyas características personales no se corresponden con las suyas, y, en consecuencia la sentencia recurrida no acepta la afirmación del recurrente. En cuanto al tercer supuesto premio, aunque en la sentencia no se razona concretamente porqué se rechaza que haya sido probado, solo puede oponerse una certificación del mismo subdelegado de la entidad citada, que se limita a referir que en Agosto de 1.992 ingresó el Señor Gonzalo en su cuenta corriente la cantidad de cinco millones que, según su propia manifestación, dijo correspondía a un premio de la ONCE . Con tales insuficiencias del alcance probatorio de documentos que en realidad se limitan a manifestaciones de una persona que pudo haber declarado como testigo y no estaban completados por prueba, fácilmente obtenible, de la organización emisora de los billetes de lotería, es claro que no se logra acreditar error del juzgador, por lo que el motivo ha de ser desestimado.
Se introduce el motivo situado ordinalmente en sexto y último lugar entre los del recurso acogiéndose al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el fín de denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el párrafo 2 del artículo 24 de la Constitución. Rechaza el recurrente que los hechos indiciarios, sobre cuya base ha inferido el tribunal sentenciador su autoría de los hechos incriminados, hayan sido probados, apuntando que, por el contrario, no se probó que fuera el único usuario de la máquina de franquear pues dice que lo dijeron así las testigos compañeras de trabajo y señalando que la prueba pericial que afirmó la posibilidad de manipulación de la máquina no permite inferir que fuera él quien la manipulara.
La destrucción en cada caso concreto de la presunción de inocencia, que protege inicialmente a toda persona acusada de la comisión de una infracción penal, requiere que efectivamente se haya producido prueba de cargo suficiente para destruirla, obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones, que suelen darse en el acto del juicio oral, de publicidad, inmediación y real posibilidad de contradicción, y que, finalmente, esa prueba sea valorada con criterios razonables y lógicos por el tribunal en la motivación preceptiva que ha de incluir en su resolución. Tales prevenciones a adoptar en la operación destructora de la presunción de inocencia han de ser aún más reforzadas cuando el juzgador no cuenta con prueba directa de los hechos y de la participación en ellos del acusado, sino que ha de valerse de prueba indiciaria a partir de la cual ha de inferir la realidad de los hechos. Para ello, según reiterada doctrina de esta Sala, ha de cuidarse máximamente que los indicios estén plenamente probados y que sean varios y concatenados entre sí y, por otra parte, que la operación lógica que relacione los indicios probados y el resultado de la inferencia se atenga impecablemente a las "reglas del criterio humano" como dice la consagrada expresión del artículo 1253 del Código Civil, lo que equivale a que entre los indicios y el resultado que de ellos se infiere haya una conexión lógica precisa y directa.
Es reiterada también la doctrina de esta Sala en sentido de que no le corresponde, cuando en casación se alegue infracción del derecho a la presunción de inocencia, la realización de una nueva valoración de la prueba que se haya practicado en la instancia, sino tan solo la comprobación de que dicha presunción inicial ha sido destruída en el caso concreto en forma conforme con los criterios antes enunciados. Y así, en este caso, se observa que el propio condenado que ahora recurre, ha manifestado haber trabajado con la máquina de franquear y que esta se averiaba con la posibilidad de no contabilizar los franqueos, máquina que los peritos han dicho ser susceptible de manipulación y explicado cómo esta se podía efectuar consiguiendo que emitiera el franqueo pero sin contabilizarlo como efectuado. Una de las dos funcionarias compañeras del acusado ha afirmado en juicio que él era quien normalmente utilizaba la máquina de franquear manipulable, y la otra compañera que era el único que la utilizaba. A tales manifestaciones se han de unir las de la inspectora que denunció ante la policía lo que ocurría, las de un inspector del servicio de correos que efectuó muestras en las que comprobó la emisión de más estampillas de las que figuraban en el contador, así como la realización de otras comprobaciones por otros funcionarios que han testimoniado en juicio, uno de los cuales, en ocasión de venir un inspector a la misma oficina, comprobó que en una semana se había recaudado una cantidad diaria superior en 124.000.- pesetas a la que se recaudaba cuando operaba el recurrente. Todo ello comprobado como se ha dicho y relacionándolo entre sí determina como única explicación plausible que cuando utilizaba la máquina el actual recurrente, la cantidad recaudada era inferior a la realmente obtenida por los franqueos realizados con lo que no es arbitraria, sino lógica la conclusión de que él fuera quien se quedaba con la diferencia de numerario que la disfunción de la máquina, hábilmente manipulada por él, determinaba.
El motivo ha de ser desestimado.
Los dos restantes motivos del recurso, segundo y cuarto de los ordinalmente formulados, alegan infracción de Ley con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y entienden, el primero de ellos que, no habiéndose probado sustracción alguna, se ha infringido el artículo 432, párrafo 2 del Código Penal y, el otro motivo, que, no habiéndose probado que lo sustraído exceda de quinientas mil pesetas, se infringe igualmente el mismo párrafo del citado artículo 432 del Código Penal.
El rechazo de los motivos del presente recurso que pretendían acreditar error de hecho sufrido por el juzgador, determina en principio la imposibilidad de acoger los dos que ahora se contemplan. Empero, la pretensión casacional de estos motivos por infracción de Ley dirigida a significar que fué indebida la aplicación al caso del número 2 del artículo 432 del Código Penal requiere ser considerada a la luz de la problemática que ha suscitado el concepto de especial gravedad que en el texto legal se utiliza y determina por la explicación en el mismo texto legal de los criterios que permiten al juzgador apreciar esa especial gravedad: valor de las cantidades sustraídas y daños o entorpecimiento al servicio público, unidos por la conjunción copulativa "y". La doctrina de esta Sala se ha orientado en el sentido de entender (sentencias de 29 de Julio y 17 de Diciembre de 1.998) que si la cantidad substraída es de poco valor nunca revestirá el delito especial gravedad, si, por el contrario es grande ese valor, siempre revestirá la gravedad especial y, en los casos de un valor intermedio habrá de concurrir también la otra exigencia expresada en el texto legal de daño o entorpecimiento del servicio público, la cual habrá de ser objeto de investigación sumarial y de prueba (sentencia de 10 de Octubre de 1.995). En el presente caso no se observa un entorpecimiento o daño del servicio público, que no dejó de prestarse en forma adecuada para las personas que a franquear sus envíos postales acudían a la oficina en que operaba el acusado, ni tampoco se ha reflejado en la causa que el dicho servicio de correos hubiera sufrido descrédito por haber sido conocida la sustracción por los ciudadanos, criterios de daño que tradicionalmente se expresa en sentencias de esta Sala. Queda, pues, tan solo como elemento posible para determinar si es correcta la inclusión de los hechos probados en la figura punitiva de malversación de espacial gravedad, el del valor de las cantidades sustraídas y , en tal sentido, hay que entender que el valor de la cantidad que se sustrajo por el recurrente de más de trece millones de pesetas lo fué si se considera para ello las pequeñas cuantías de cada operación en que empleó el artificio que conocía para impedir la contabilización de franqueos concretos, que hubieron de ser así muy numerosas y repetidas, de tal manera alcanzó a sustraer la dicha cantidad que por ello se debe estimar de elevado valor con la consecuente calificación de especial gravedad de la malversación.
Ambos motivos han de ser rechazados.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gonzalo contra sentencia dictada el diecisiete de Mayo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección segunda, en causa contra el mismo seguida por delito de malversación, con experesa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS 1072/2005, 9 de Junio de 2005
...prueba sea valorada con criterios razonables y lógicos por el tribunal en la motivación preceptiva que ha de incluir en su resolución ( STS 3-1-01 ). Lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante el examen de la prueba ante ella practicada aquí en casación sólo ha de examinarse bajo e......
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SAP Barcelona, 13 de Octubre de 2005
...sí sola ya tiene alguna relevancia, con el dato de si hubo o no daño o entorpecimiento público. Esta doctrina es recogida en las SSTS de 3 de enero de 2001 y 28 de octubre de 2002, así como en la STS de 18 de octubre de 2004, con la sola salvedad de fijar en quinientas mil pesetas, cuantía ......
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SAP Guipúzcoa, 23 de Julio de 2012
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