STS, 19 de Octubre de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 2263/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Juan Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular, Aurora Polar S.A de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador Sr. D. Pedro Vila Rodríguez, y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Montserrat Sorribes Calle. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de La laguna, instruyó sumario con el número 4/95, y, una vez concurso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene en siguiente Hecho probado:
" PRIMERO.- Se declaran probados los siguientes hechos . El hoy procesado, Juan Enrique, como titular de la administración de Loterías nº NUM000de DIRECCION000estaba obligado, por razón de dicho cargo, a ingresar, semanalmente, a favor del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (O.N.L.A.E.), el saldo favorable correspondiente a la liquidación de cada sorteo de Lotería nacional, pero en lugar de hacerlo, sustrajo la recaudación dejando de efectuar dichos ingresos a favor de la O.N.L.A.E., y fue acumulando un descubierto con el Tesoro Público que motivó la realización de una inspección por parte de la O.N.L.A.E., que se realizó el día 21 de marzo de 1.994.- Como consecuencia de dicha visita de inspección a la referida Administración de Loterías, cuyo titular es el acusado, el O.N.L.A.E., detectó que el descubierto provisional al Tesoro Público ascendía a la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTAS TREINTA Y CINCO MIL PESETAS (6.935.000 PTAS) y se procedió al cierre cautelar de la administración de Loterías señalada.- Posteriormente, el O.N.L.A.E., verificadas las liquidaciones efectuadas por el acusado fijo el descubierto definitivo causado al Tesoro Público por el acusado en la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTAS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTAS PESETAS (8.669.500 ptas).- Dicha cantidad fue posteriormente aminorada como consecuencia de determinados ajustes contables practicados por el O.N.L.A.E. en el importe de 194.323 pesetas.- El Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado requirió al procesado a fin de que procediera a ingresar el importe del descubierto a favor del Tesoro Público en el plazo de cinco días contados desde la señalada visita de inspección, sin que lo verificara ni el dicho plazo ni en ningún momento posterior, por lo que la O.N.L.A.E., acordó el cierre definitivo de la Administración de Loterías.- Como consecuencia del expresado descubierto al Tesoro Público producido por Juan Enriquela compañía de seguros Aurora Polar, S.A de SEGUROS Y REASEGUROS en base a la Póliza Colectiva de Seguros de Afianzamiento nº NUM001de la que son tomadores los Administradores de Loterías, y entre ellos el hoy imputado, y asegurado-beneficiario el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, abonó a dicho organismo en la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTAS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTAS PESETAS (8.669.500 Pesetas) en concepto de afianzamiento por el indicado descubierto.- Posteriormente el O.N.L.A.E. reintegró a AURORA POLAR, S.A de SEGUROS la cantidad de 194.323 ptas. por exceso de ingreso sobre descubierto definitivo, como consecuencia de la aminoración practicada".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Juan Enriquecomo autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de tres años de prisión y seis años de inhabilitación absoluta para el empleo o cargo en el que cometió el delito, accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad, al pago de las costas procesales, así como a que abone a la Compañía Mercantil AURORA POLAR S.A. de Seguros la cantidad de 8.475.177 pts. como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el Auto que a tal fin dictó el Juzgado Instructor y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta Causa.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el acusado Juan Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique, se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la Sala sentenciadora denegó la diligencia de reconocimiento pericial médico propuesta por esta representación conforme autoriza el artículo 659, en el escrito de calificación provisional. Y ante cuya denegación de prueba, se formuló protesta por escrito de inmediato, formulando la correspondiente reclamación a los efectos de la subsanación de la falta, conforme a lo ordenado en el artículo 659, párrafo 4º y demás concordantes y de aplicación.- Entendemos que existe el quebrantamiento de forma que dejamos anunciado, ya que el hecho de no acceder a la práctica de diligencia de prueba propuesta en el escrito de calificación provisional, y consistente en que dos médicos forenses examinaran el estado físico y psíquico del acusado, encierra la falta que acoge el número 1º del artículo 850 de la citada Ley de Procedimiento. Ya que dicho medio de prueba era útil y necesario para determinar si realmente el acusado se encontraba en condiciones de poder llevar adecuadamente una Administración de Lotería.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la Sala sentenciadora consigna en la sentencia, como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.- MOTIVO TERCERO.- En clara conexión, con el primer motivo del recurso anteriormente citado (denegación de diligencia de prueba), se formula recurso de casación por Infracción de Precepto Constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española.- En primer lugar porque a mi representado le ha sido negado el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa; lo que a su vez incide también de manera directa en la vulneración a su presunción de inocencia.- La representación y dirección legal de mi representado, en su momento procesal oportuno (al redactar el escrito de calificación provisional) propuso como medio de prueba un dictamen pericial médico a realizar por dos médicos forenses, cuya finalidad era determinar si el acusado de acuerdo con su edad (73 años) y de las enfermedades que padecía se encontraba con facultades intelectuales suficientes para poder llevar adecuadamente la contabilidad y la administración de una Delegación de Loterías.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO CUARTO.- Del nº 1 del artículo 849, por aplicación indebida del artículo 432-1º en cuanto se refiere al delito penado en la sentencia recurrida, al considerar al procesado como autor del mismo.- Entendemos que ha sido infringido el precepto penal anteriormente reseñado, por no constar probado el apoderamiento con animo de lucro, faltando así el elemento esencial anímico de este delito.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista se celebró la misma el día 15 de Octubre de 1.998, con la asistencia del Letrado Sr. D. Patrocinio Rodríguez Parrilla, en representación del recurrente Juan Enrique, que mantuvo su recurso. Y la asistencia del Letrado Sr. D. José Antonio Pedreira López-Membiela, en representación de la acusación particular, Aseguradora Aurora Polar, S.A. que impugnó el mismo. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó.
El inicial motivo se alega por quebrantamiento de forma en base al nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por entender el recurrente que la Sala de instancia denegó de modo indebido una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y consistente en el reconocimiento médico y subsiguiente informe pericial determinativo de que el encausado, dada su avanzada edad "no se encontraba en condiciones para llevar una Administración de Lotería y que los descubiertos que se le imputaban se debían a errores de administración, y no a apropiaciones con ánimo de lucro".
De este planteamiento se deduce el acierto del Tribunal "a quo" al denegar esa prueba que hemos de entenderla más que impertinente, innecesaria, pués de ella, cualquiera que hubiera sido su resultado, no podría haberse deducido en ningún caso la inexistencia del delito de malversación según parece pretenderse, pués la correlación entre la apropiación de los caudales y el ánimo de lucro es tan evidente que de no haber sido así, el autor de esa apropiación hubiera hecho devolución de lo obtenido ilícitamente dentro del plazo legal de los cinco días que le fueron concedidos para hacerlo. No se trata, por tanto, de unos defectos de administración o contables, sino de una actividad consciente y planificada de hacer suyo unos bienes de los que solamente era administrador y depositario. Esta alegación es a todas luces una especie de desviación de la realidad, máxime cuando la edad del encausado (75 años) era un dato conocido por la Sala, y así se recoge en los antecedentes de la sentencia, que no necesitaba apostillarse o reforzarse con nuevas pruebas de carácter puramente dilatorio e innecesarias para el enjuiciamiento de los hechos.
Este primer motivo "pro forma" se desestima.
También por Quebrantamiento de forma del nº 1º del artículo 851 de la Ley Rituaria se alega que en los hechos probados de la sentencia recurrida se consignan conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, como es la frase "sustrajo la recaudación".
Aunque el verbo "sustraer" está incluido en el tipo del delito de malversación, no quiere decir ello que su empleo esporádico dentro de la narración histórica pueda llegar a consecuencias tan gravosas para el proceso como es la anulación lo de en él actuado hasta el momento de dictar sentencia, de ahí que la jurisprudencia con loable criterio, ha tratado siempre de evitar esas nulidades, bién por entender que esos vocablos o expresiones pueden ser comprendidos por la generalidad de los ciudadanos no letrados en derecho, bién por considerar que suprimidos del texto narrativo no hace variar su verdadero sentido y finalidad. en todo caso, el principio de proporcionalidad nos debe evitar en estos supuestos provocar cualquier tipo de nulidad y de regreso en el procedimiento, pués sería verdaderamente absurdo, amén de ridículo, casar una sentencia para que los redactores de la sentencia impugnada incluyeran una frase o un vocablo diferente del inicialmente expresado en los hechos. De ahí que (y lo decimos a efectos puramente dialécticos) sería conveniente una modificación legislativa del precepto de que se trata, el cual, quiérase o no, ha quedado en su actual redacción completamente obsoleto.
Se rechaza el motivo.
El correlativo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y tiene su base sustantiva en el artículo 24.2 de la Constitución relativo al principio de presunción de inocencia.
Como reiteradamente y hasta la saciedad se ha venido diciendo por la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por la inexistencia de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que, ante tales pruebas, su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 17 de la Constitución.
En el caso que nos ocupa existe una prueba de cargo tan evidente como son las cuentas contables que nos indican de modo indubitado que el ahora recurrente hizo venta al público de una serie de números de lotería en la Administración que regentaba y, sin embargo, no entregó las cantidades obtenidas de esa venta a su legítimo propietario, el Estado, apropiándose de ese modo de lo que no era suyo. Sobre el ánimo de lucro que supuso esa apropiación, aparte de que ello constituye una valoración de la prueba que no nos corresponde, también es fácil deducirlo del dato evidente de que la devolución de lo obtenido no se produjo de forma alguna, no obstante haberse concedido al encausado el plazo legal para realizarla.
Se desestima el motivo.
Finalmente se propugna un último motivo con sede procesal en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento por haberse aplicado indebidamente el artículo 432.1º del Código Penal que tipifica el delito de malversación de caudales públicos.
Su breve desarrollo se centra esencialmente de la falta de ánimo de lucro como uno de los requisitos o elementos esenciales de ese delito defraudatorio. Sin embargo, basta una simple lectura de los hechos que se declaran probados en la sentencia, a los que obligatoriamente nos hemos de ceñir dada la vía casacional empleada, para de ellos inferir de manera clara y terminante la intencionalidad apropiatoria, en su propio beneficio, de las cantidades obtenidas en concepto de simple administración y no entregadas a su legítimo propietario y ello no obstante (e insistimos por enésima vez) el plazo concedido para realizar esa devolución de lo indebidamente obtenido y que necesariamente vino a engrosar el patrimonio del agente comisor.
Se rechaza el motivo. III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Quebrantamiento de forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en causa seguida contra el mismo por delito de malversación de caudales públicos.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió
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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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