STS, 31 de Enero de 1996
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 621/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Plácido, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, que le condenó por un delito continuado de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Abajo Abril.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Jaén incoó el procedimiento abreviado con el número 1340/90 contra Plácidoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital, que, con fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«A).- Por la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, se declara probado que el acusado Plácido, mayor de edad y sin antecedentes penales, acutando en el Ayuntamiento de la localidad de Torres (Jaén), en funciones de Secretario- Interventor, desde el 28 de abril de 1988 hasta el mes de marzo de 1989, fecha en que inció el disfrute de una serie de permisos concedidos por el Sr. DIRECCION000D. Daniel, y sin que conste su contrato o nombramiento oficial, percibió en su calidad de Secretario-Interventor, y sin que las ingresara en las arcas municipales, las siguientes cantidades de las siguientes personas: a) de Dª Begoña, en representación de su hija Dª María Rosario, 25.000 ptas., en dos entregas de 15.000 ptas. el 29 de junio de 1988, y de 10.000 ptas. el 20 de octubre de 1988, en concepto de adjudicación de Piscina Municipal y pasos de teléfono de la misma; y b) de D. Carlos Antonio, dos talones del Banco Español de Crédito por importe cada uno de 50.000 ptas., entregados como pago a cuenta del precio de la compra de Puesto de Mercado Municipal de Abastos, de fechas 22 de marzo y 29 de marzo de 1989.
Dichas cantidades no constan ingresadas en las arcas municipales ni aparecen expedidos los correspondientes mandamientos de ingreso entre la documentación hallada en el Ayuntamiento, habiendo manifestado el Sr. Plácidoque la primera la usó para hacer pagos corrientes del Ayuntamiento y la segunda la cobró él mismo para hacerse pago de su sueldo del mes de marzo de 1989, que no le quería ser abonado por el Sr. DIRECCION000.
El acusado prestaba servicios en el Ayuntamiento desde noviembre de 1987 como Asesor de la Secretaría, habiendo tomado posesión como Secretario-Interventor provisional el 28 de abril de 1988.
El día 3 de julio de 1989 tomó posesión de su cargo de Secretaria-Interventora del Ayuntamiento, titular, Dª Elena, haciéndose constar en el acta del Pleno de la Corporación de fecha 11 de julio de 1989, que el Secretario cesante D. Plácidono presentó estado de cuentas alguno, y que no se halló contabilidad en la Intervención. No obstante encargarse la confección de una Auditoría a un Letrado, sobre la contabilidad de 1988, no se practicó la misma, por causas que no constan.
B).- El acusado percibió, para su ingreso en las arcas municipales, en concepto de devolución por cobro duplicado, la cantidad total de 222.498 ptas., que le fueron entregadas a razón de 74.166 ptas. por D. Simón, D. Braulioy D. Sebastián; cantidades que no constan ingresadas en las arcas municipales y que fueron recibidas por Plácidoque las cobró en virtud de un mandamiento de pago por importe de 275.000 ptas., firmado por el Sr. DIRECCION000como Ordenador de Pagos y por él mismo como Interventor y como persona que las recibe, en concepto de anticipo reintegrable, concedido con cargo a la partida presupuestaria de "Concesión de préstamos a corto plazo.- A familias.- Anticipos reintegrables"; no resultando, por tanto, acreditada la sustracción imputada por este concepto.
C).- Consta acreditado documentalmente, según la certificación emitida por la Secretaria titular, ratificada en el acto del juicio oral, que el acusado, durante todo el periodo que prestó servicios en el Ayuntamiento de Torres, percibió en concepto de retribuciones y dietas, a través de transferencias bancarias o talones que debían firmarse por el Sr. DIRECCION000, el Interventor y el Depositario, la cantidad total de 2.329.769 ptas.; habiéndose certificado que le correspondía cobrar, como Secretario-Interventor, en base a un acuerdo de septiembre de 1987, la cantidad de 2.508.313 ptas. brutas, con unos descuentos por I.R.P.F. de 301.503 ptas., y por cuotas de la Mutualidad (MUMPAL), 148.287 ptas.; cantidades que no constan ingresadas en los correspondientes organismos, por lo que se le imputa por el Ministerior Fiscal, el apoderamiento de la cantidad no ingresada por importe de 271.247 ptas., hecho no acreditado.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Plácido, como autor responsable del delito continuado ya definido de malversación de caudales públicos del art. 394.2º ó último párrafo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de UN MES Y UN DIA DE PRISION MENOR E INHABILITACION ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE SEIS AÑOS Y UN DIA, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de principio constitucional de presunción de inocencia al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por infracción de Ley del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Por el acusado Plácido, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo prevenido en el número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida, error de derecho, al haber calificado los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 394.2 y último párrafo del Código Penal, por no darse los requisitos que configuran dicha modalidad delictiva.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia recurrida en manifiesto error en la apreciación de la prueba.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, al no haberse probado la concurrencia de los requisitos necesarios para la configuración del tipo legal del artículo 394.2 y último párrafo del Código Penal; motivo este que se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veintinueve de enero de mil novecientos noventa y seis. Con asistencia del Letrado recurrente Don Francisco Javier Carazo Carazo, en nombre y representación del acusado, quien mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
El acusado fue condenado como autor de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 394.2, y párrafo último, en relación con la sustracción de caudales públicos por importe de 125.000 pesetas tal y como resulta del "factum" probatorio.
El primer motivo del recurso interpuesto por el acusado se apoya en el artículo 849.1 procedimental para a través del mismo denunciar la indebida aplicación del artículo 394.2 antes referido. Ya de entrada ha de indicarse que la via casacional aquí escogida obliga al más escrupuloso respeto de los hechos probados si no se quiere incurrir en la causa de desestimación del artículo 884.3 de la norma procesal penal, que ahora se convertiría en causa de desestimación.
La argumentación del recurrente es muy escueta y concisa, aunque en lo fundamental señala que entre las funciones de los Secretarios de Ayuntamiento no se encuentra la de recibir y custodiar los fondos municipales, por la cual las cantidades entregadas al acusado "por razón de su cargo" y no ingresadas en las arcas municipales, podría dar lugar en todo caso al delito de apropiación indebida que ahora no ha sido objeto de acusación . Sin embargo olvida el recurrente que la actividad desarrollada lo era en función de Secretario-Interventor que entonces sí tenía "a su cargo" o a su disposición los caudales ingresados por los particulares en concepto de deuda tributaria contraida con el Ayuntamiento.
Aparte de tal consideración hay que admitir que el legislador, al configurar la malversación de caudales públicos ha querido tutelar no sólo el patrimonio público sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, también la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen. Las alegaciones del recurrente caen en cualquier caso por su base si se tiene en cuenta que el tipo penal se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del sujeto activo, ya sea disposición de hecho, ya sea disposición de Derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del organo público . Es decir, que basta con que tenga la posibilidad de disposición, sea en virtud de la función atribuida al ente público, sea a causa de una situación de hecho derivada del uso o práctica administrativa dentro de aquella estructura (ver las Sentencias de 30 de noviembre de 1994, 27 de mayo y 5 de febrero de 1993, 16 de noviembre de 1989).
Es así que desde la perspectiva del propio relato histórico el motivo ha de ser desestimado en tanto que éste ofrece todos y cada uno de los requisitos que el precepto exige para la consumación delicitva. El objeto material sobre el que se desarrolla la actividad delictiva son los caudales o efectos, susceptibles de evaluación económica, viniendo dada la naturaleza pública de los mismos desde el instante en que pertenecen y forman parte de los bienes propios de la Administración, no siendo precisa de otro lado la efectiva incorporación al erario público porque su naturaleza pública deviene tanto si de modo efectivo e inmediato se incorporan al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades precisas, como si una vez percibidos por el funcionario, que es este supuesto, se genera el correspondiente derecho espectante en favor de esa Administración (ver la Sentencia de 10 de julio de 1995).
Por último añadir, respecto de este motivo casacional, que el tipo penal inserto en el susodicho artículo 394 exige, como verbo del tipo, la acción de sustraer , lo que implica la apropiación de los bienes de que se trata con carácter definitivo. Sustraer ha de entenderse en el sentido más amplio y comprensivo de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos apartandolos de su destino o desviandolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios . Concretamente se precisa la intención o ánimo de aprehensión, "animus rem sibi habendi", con carácter definitivo , tal cual acaece ahora, pues si unicamente concurriera el deseo de utilización y uso transitorio, "animus utendi", se llegaría a la malversación del artículo 396. Lo que ocurre es que en este aspecto la doctrina jurisprudencial se encuentra dividida, ya que en contra de la tesis más generalizada algunas resoluciones anteriores (Sentencias de 9 de febrero de 1989 y 10 de mayo de 1987) admitieron la posibilidad de asumir la figura delictiva del 394 aún a pesar de que después se reintegrare el objeto de la malversación (ver la Sentencia de 30 de mayo de 1994). Aquí se impone la labor interpretativa de los jueces para saber en definitiva de la intención del sujeto activo de la infracción.
El trinomio formado por el agente como funcionario público, titular o interino, junto a la típica sustracción como verbo esencial del precepto que facilita y sirve de medio para obtener la apropiación del objeto , se constituyen, al estar plenamente justificados aquí, en determinantes del acierto con el que la resolución de la Audiencia se desenvolvió.
El segundo motivo viene interpuesto en base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento, por error de hecho en la valoración de la prueba. El recurrente se apoya en un mandamiento de pagos del Ayuntamiento, que se aportó en su momento, por el cual se justifica el anticipo reintegrable concedido al acusado por la Corporación municipal en cuantía de 275.000 pesetas. En consecuencia se quieren afectar las 125.000 pesetas malversadas a parte del referido crédito .
Sin necesidad de reflejar ahora la amplia doctrina de la Sala Segunda en orden a los requisitos precisos para la prosperabilidad de la denuncia casacional articulada por esta via (ver las Sentencias de 25 de abril de 1995 y 21 de mayo de 1993 entre otras muchas), el motivo alegado ha de seguir la misma suerte desestiamtoria del anterior. A) De un lado porque aunque se justifique la concesión de un prestamo, ello no significa que, fuera de los cauces normales, el feneficiario pueda hacer suyas las cantidades percibidas en su calidad de funcionario con destino a las arcas del municipio . B) De otro, acontece que ya la Audiencia, por la imputación que hizo de ese préstamo, rechazó la posibilidad de que la malversación se extendiera además a la cantidad de 222.498 (doscientas veintidos mil cuatrocientas noventa y ocho) pesetas que el acusado había cobrado o había recibido por diversos conceptos también para aquellas arcas. En cualquier caso si indebidamente se imputaron las apropiaciones, 125.000 (ciento veinticinco mil) pesetas y 222.498 (doscientas veintidos mil cuatrocientas noventa y ocho) pesetas, al préstamo concedido por importe de 275.000 (doscientas setenta y cinco mil) pesetas, siempre quedaría un remanente ilicitamente sustraido que estaría dentro de los límites del artículo 394.2 aplicado. C) Por último sólo consignar que el acusado en cuanto a las 125.000 (ciento veinticinco mil) pesetas sustraidas no alegó nunca el pretexto aquí traido a colación.
El tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Carece de todo fundamento la alegación del recurrente, razón por la cual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 885.1 de la repetida Ley procesal, debió ser inadmitido el motivo cuando su interposición. Y debió ser inadmitido porque la reclamación de ahora no discute en realidad la existencia de un "vacío probatorio" en las diligencias practicadas. Verdaderamente el motivo trata de incidir en la valoración de las pruebas, discrepando de lo que por los Jueces de la Audiencia fue asumido, con olvido que de acuerdo con los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional esa valoración sólo a la instancia corresponde, lo que no quiere decir que no se pueda por la casación examinar si hubo o no una mínima actividad probatoria obtenida de conformidad con las prevenciones que la legislación constitucional y la legislación ordinaria enseñan y establecen.
La alegación se corresponde con el abuso legítimo que la utilización de este medio impugnatorio ofrece en el diario quehacer de la actividad judicial. Se podrán interpertar los hechos de una u otra manera según convenga a los intereses de cada uno.
Pero lo que no se puede poner en duda es la existencia de una serie de actos que con la Ley por delante sólo pueden desembocar en la clara conculcación del Código. Ahí están las propias declaraciones del acusado que reconoce el apoderamiento, o sustracción, de los caudales. Ahí está también la documentación complementaria que, de otro lado igualmente reconocida en el recurso, asevera y ratifica el acaecimiento del ilícito penal. El motivo se ha de desestimar.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Plácido, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, con fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en casua seguida contra el mismo por un delito continuado de malversación de caudales públicos, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal oportuno.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruíz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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