STS, 22 de Diciembre de 1995
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2115/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, que absolvió a Romeo, del delito de malversación de caudales públicos, del que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte como recurrido Romeo, estando representado por el Procurador Sr. Alvarez Real.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4/95 contra Romeoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 19 de mayo de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS.- "PRIMERO.- Resulta probado, y así se declara expresamente, que Romeo, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionarios del Cuerpo Auxiliar de Clasificación y Reparto de Correos, con destino en la Oficina Técnica de Correos y Telégrafos de Trubia, recibió de Joaquín, titular de dos libretas de Caja Postal S.A., el encargo de efectuar un traspaso de 100.000 pesetas desde la cartilla de libre disposición nº NUM000a la cartilla a plazo fijo nº NUM001. Romeoextrajo de la primera 100.000 pesetas en metálico el día 20 de enero de 1992, anotando el reintegro en dicha cartilla, y anotó en la segunda con fecha del día siguiente una imposición de 100.000 pesetas, pero sin ingresar efectivamente ni contabilizar las 100.000 pesetas, quedándose con ellas, hasta que, al descubrirse lo ocurrido en octubre de 1994 por la Inspección de Correos y Telégrafos y a requerimiento de Instructor del expediente disciplinario abierto al efecto, ingresó en la segunda cartilla las 100.000 pesetas el 31 de octubre de 1994 y otras 10.000 pesetas en concepto de intereses el día 2 de noviembre de 1994. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 394,2º del Código Penal, siendo el autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó se impusieran al acusado las penas de seis meses y un día de prisión menor y seis años y un día de inhabilitación absoluta y costas.
La defensa, en sus definitivas, pidió la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente calificó los hechos como una malversación impropia del artículo 396 del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo, y pidió para su patrocinado la pena de multa de 100.000 pesetas." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos absolver y absolvemos libremente a Romeopor los hechos objeto de esta causa, y declaramos las costas de oficio.- Firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma a la Inspección General de Correos y Telégrafos en León a efectos de su expediente I.S.L.N. 74/94." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1 de la LECr., por no aplicación del art. 535 del C.P.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 18 de diciembre.
Con un motivo único recurre el Ministerio Fiscal el fallo absolutorio dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo el 19 de mayo de 1995, en causa seguida por el delito de malversación de caudales públicos. Se acoge el motivo al nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la inaplicación del art. 535 del Código Penal.
Se aduce en el "breve extracto" del motivo que, pese a que los hechos probados relatan y describen un delito de apropiación indebida, la sentencia de instancia no condena por tal delito y en la "argumentación" se recoge cómo el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos, por entender que tenían tal condición los ingresados en la Caja Postal. Asímismo se añade que a pesar de que la Sala de instancia declaró como hechos probados, otros casi totalmente coincidentes con los aducidos por el Fiscal en la instancia, sin más variaciones que la calificación de los mismos, entendiendo la sentencia de la Audiencia que la cantidad manejada por el acusado no presentaba carácter de fondos o caudales públicos, sino privados como pertenecientes a la entidad mercantil Caja Postal S.A.
Tal razonamiento del Tribunal "a quo" se admite por el Excmo. Sr. Fiscal en su recurso, pero no así está de acuerdo con que no pueda ser penada la conducta del acusado como constitutiva de un delito de apropiación indebida por no haber sido acusada tal infracción, ni existir homogeneidad con el delito de malversación de caudales púbicos.
El tema decidendi del recurso queda por tanto circunscrito a determinar si el órgano "a quo" pudo condenar por el delito de apropiación indebida, pese a no haber figurado en la acusación y a precisar si existe homogeneidad entre ambas infracciones.
El derecho a ser informado de la acusación, recogido en el art. 24,2 de nuestra Constitución garantiza que nadie será condenado en un proceso penal en base a una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente -sentencias 54/1985, de 18 de abril y 17/1989, de 30 de enero del Tribunal Constitucional- y se traduce en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -sentencias 141/1986, de 12 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero y 30/1989, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional-.
Como ha señalado la sentencia de esta Sala de casación 24/1993, de 23 de enero, el hecho relevante para el proceso penal no es el mero hecho natural o relato de un acontecimiento realmente producido, sino el relevante para la subsunción.
Los principios imperantes en la materia son: a) El juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación. b) Menos aún puede castigar infracciones por las que no se ha acusado. c) Ni por un delito distinto del que ha sido objeto de casación y d) La prohibición alcanza asímismo a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Pero dos son las excepciones a tales principios: a) El uso de la facultad concedida en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de planteamiento de la tesis y de su asunción por cualquiera de las acusaciones y b) Que el delito calificado por la acusación y el recogido en la sentencia sean homogéneos, en el sentido que todos los elementos del segundo estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, es decir que en la condena no exista un elemento nuevo del que el condenado no haya podido defenderse.
El Ministerio Fiscal calificó en la instancia los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 394,2º del Código Penal y solicitó la imposición de una pena de seis meses y un día de prisión menor y seis años y un día de inhabilitación absoluta, la infracción cuya inaplicación se denuncia, a la vista de la ausencia de públicos en los caudales utilizados, la pena correspondiente al delito de apropiación indebida -art. 535 del Código citado- por su remisión al art. 528 del mismo texto legal es de arresto mayor, que nunca podría pasar, en ausencia de circunstancias como aquí acontece, de cuatro meses, notoriamente inferior a la prisión menor postulada en la Audiencia y ello sin contar la pena cumulativa allí solicitada de inhabilitación absoluta por seis años y un día. Ello demuestra, de modo evidente, que la pena a imponer es inferior a la solicitada, restando úncamente por determinar la homogeneidad entre ambas infracciones: malversación de caudales públicos del nº 2º del art. 394 del Código Penal y apropiación indebida del art. 535 del Código Penal en cuantía de cien mil pesetas.
Para considerar homogéneas ambas infracciones, lo que se estimó aplicable en el acta de acusación y lo que ahora se postula en el recurso, como indebidamente inaplicada por el Tribunal de instancia, es preciso que todos los elementos del segundo delito estén contenidos en el tipo delictivo objeto de acusación, por cuanto siendo así no exista ningún elemento nuevo en la condena del que el condenado no haya podido defenderse -sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 1981, 23 de noviembre de 1983 y 17 de julio de 1986, entre otras y de esta propia Sala de 23 de noviembre de 1989, 21 de junio de 1991, 18 de mayo de 1992, 1824/1993, de 14 de julio y 1808/1994, de 17 de octubre-. Así de esta copiosa doctrina, aquí tan sólo enunciada en algunos ejemplos, se desprende que no se produce indefensión censurada en el art. 24,1 de la Constitución Española cuando los delitos objeto de acusación y condena, además de hallarse en relación de mayor a menor gravedad ofrecen una cierta homogeneidad. Tal ocurre en este caso, en que no sólo se acusó, sino que se dió como probado que Romeo, funcionario del Cuerpo Auxiliar de Clasificación y Reparto de Correos y Telégrafos de Trubia, recibió de un titular de unas libretas de la Caja Postal S,A. el encargo de efectuar un traspaso de una a otra, extrayendo cien mil pesetas de la primera, en metálico el 20 de enero de 1992 y anotó dicha cantidad, pero sin realizar el ingreso y quedándose con ellas hasta que se descubrió lo ocurrido diez meses más tarde.
Con tan sólo estos hechos, la calificación puede ser de malversación de caudales públicos, si el dinero fuera público, por su pertenencia a los bienes de la Administración o una simple apropiación indebida, si la cantidad perteneciera a particulares.
Como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional 65/1986, de 25 de mayo, que estimó, por otra parte que no afectaba al principio de igualdad que se impusieran sanciones notoriamente más graves en los supuestos de malversación de caudales públicos que en otras infracciones de la propiedad, ambos delitos de malversación y apropiación indebida se estructuran sobre una apropiación de bienes ajenos. Efectivamente, tan sólo la nota de que los bienes sean públicos altera la calificación en este supuesto. Por ello debe reputarse la homogeneidad, no sólo en su grado de ejecución completa y punición más grave en el delito originario, sino en la identidad esencial del hecho, mejor aún de la conducta del sujeto activo, existiendo coincidencia entre el hecho objeto de acusación y el recogido en la sentencia. La homogeneidad no resulta tan sólo del bien jurídico tutelado, sino por el dato, que todos los elementos del tipo por el que se condena estén incluidos en la acusación, como acontece en este caso.
La Sala de instancia ha vulnerado el derecho, al no aplicar el art. 535 del Código Penal y señalar la heterogeneidad entre tal infracción y la malversación de causales públicos.
El motivo debe ser estimado. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, con fecha 19 de mayo de 1995, en causa seguida a Romeopor delito de malversación, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo (Procedimiento Abreviado 4/1955) y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha provincia, por un delito de malversación de caudales públicos, contra Romeo, nacido en Trubia el 11 de mayo de 1943, hijo de Pedro Enriquey de Nieves, funcionario, vecino de Trubia, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha de 19 de mayo de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos íntegramente los recogidos en la sentencia de instancia y entre ellos especialmente los HECHOS PROBADOS.
Se mantiene el único de la sentencia recurrida excepto la parte final referida a la apropiación indebida y a la homogeneidad.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 535 del Código Penal, en relación con el art. 528 del mismo texto legal, pues el acusado se apropió y distrajo dinero que había recibido en depósito y administración para ingresarlo en otra cartilla de un cliente de la Caja Postal de Ahorros donde aquél prestaba sus servicios.
Se dan todos los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala -sentencias de 13 de junio de 1985, 25 de febrero y 27 de octubre de 1986, 24 de marzo y 29 de diciembre de 1987, 15 de mayo de 1988, 20 de marzo de 1990, 7 de febrero y 30 de marzo de 1991, 10 de febrero de 1992, 1266/93, de 31 de mayo, 1425/1963, de 16 de junio y 289/1994, de 15 de febrero-, a saber: a) La recepción de dinero en virtud de una relación que obliga a la entrega. b) El acto de apropiación o distracción y c) El nexo de culpabilidad, a lo que debe añadirse con la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 1990, el enriquecimiento en el sujeto activo y el empobrecimiento en el pasivo.
De tal delito resulta autor el acusado Romeo, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.
En la realización del hecho no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Las costas procesales deben imponerse al acusado conforme al art. 109 del Código Penal y 240,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
QUE DEBEMOS condenar y condenamos al acusado Romeo, como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 535 del Código Penal, en relación con el art. 528 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabildad criminal, a la pena de dos meses de arresto mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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