STS, 21 de Septiembre de 2004

D. Jose Augusto interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de febrero de 2002 por el que se desestimó el recurso de alzada frente al Acuerdo de la Comisión Permanente de 29 de enero de 2002 en que se aprobó la modificación de la lista de admitidos con emplazamiento inmediato para realizar los ejercicios. El recurso se interpuso al amparo del procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.

En el escrito de demanda solicita que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo, se le conceda la posibilidad de examinarse, respetando las bases de la convocatoria, que imponen que desde el momento en que se le convoque a examen y su desarrollo efectivo, transcurran al menos veinte días y en caso de superar el examen se retrotraigan los efectos (económicos y de antigüedad en la especialidad y destino) a la misma fecha que a los magistrados aprobados en la convocatoria de 2001.

El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal solicitan que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2004.

El objeto del recurso contencioso-administrativo consiste en determinar si el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de febrero de 2002, que desestima el recurso de alzada contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de 29 de enero de 2002, vulnera el contenido constitucional de los artículos 14 y 23.2 de la CE.

El contenido objetivo del acto impugnado y de los actos recurridos de los que trae causa es el siguiente:

1. El Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de febrero de 2002 desestimó el recurso de alzada del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 29 de enero de 2002 (BOE de 5 de febrero) en el particular relativo a la fecha de iniciación de las pruebas de especialización en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, en las que el recurrente se incluye como aspirante admitido, corrigiendo su anterior exclusión.

2. El Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 29 de enero de 2002 trae causa de los Acuerdos Plenarios de 19 de diciembre de 2001 y 23 de enero de 2002 y viene a conservar la fijación del 12 de febrero de 2002 como fecha de inicio de las pruebas de especialización de referencia, confirmando lo decidido por el Tribunal Calificador en Resolución de fecha 22 de noviembre de 2001.

   En los actos recurridos se reconoce:

1. El recurrente tuvo oportunamente conocimiento, al ser publicada en el BOE del día 5 de enero de 2002, con una antelación que respetaba el plazo de veinte días, la fecha de inicio de las pruebas de especialización y el Acuerdo recurrido de 29 de enero de 2002 tiene apoyo legal en el artículo 66 de la Ley 30/1992 que dispone que "el órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción", de donde resulta que la adopción del Acuerdo de la Comisión Permanente no requería una previa propuesta del Tribunal Calificador, desde el mismo momento en que la fecha de inicio de las pruebas acordadas por dicho Tribunal se conserva o mantiene.

2. No se ha omitido el trámite de audiencia previa a que se refieren los artículos 84 y 112 de la Ley 30/1992, puesto que no puede desconocerse que para la fijación de la fecha de inicio de las pruebas de especialización (que es el particular al que se circunscribe el recurso que nos ocupa) no se requiere la previa audiencia de los aspirantes admitidos a las mismas.

Para determinar si procede estimar la referida impugnación, procede tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1. Por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 9 de mayo de 2001 (BOE del 25) se convocaron pruebas de especialización para cubrir plazas de magistrados especialistas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, a las que se presentaron, entre otros, los Magistrados Ilmos. Sres. D. Jose Augusto D. Ángel Daniel, D. Jose Francisco y D. Isidro.

2. El Acuerdo de 23 de octubre de 2001 (BOE de 31 de octubre) de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, elevó a definitiva la relación de aspirantes admitidos y excluidos a tomar parte en las referidas pruebas de especialización. En la relación de aspirantes excluidos figuraban, entre otros, los Magistrados reseñados por no llevar un año de servicios efectivos en la Carrera Judicial.

3. Por Acuerdo de 19 de diciembre de 2001, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial estimó el recurso de alzada interpuesto por el Magistrado D. Jose Augusto contra el Acuerdo de 23 de octubre, en el particular punto relativo a su exclusión de las pruebas de especialización.

   En dicho Acuerdo se señaló que los artículos 311.2 de la LOPJ y 80 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial permiten presentarse a las pruebas de especialización en el orden contencioso-administrativo a los Magistrados, independientemente del tiempo de servicios efectivos en la Carrera Judicial.

4. Por Acuerdo de fecha 23 de enero de 2002 el Pleno del Consejo General del Poder Judicial estimó por los mismos motivos, el recurso de alzada interpuesto por el Magistrado D. Luis Andrés contra el Acuerdo de 23 de octubre de 2001, en el particular punto relativo a su exclusión de las pruebas de especialización y en dicho Acuerdo se hacían extensibles sus efectos a los Magistrados en quienes concurrían idénticas circunstancias que el recurrente, con independencia de que hubiesen o no impugnado sus respectivas exclusiones de las citadas pruebas de especialización en el orden contencioso-administrativo.

5. En su reunión de 29 de enero de 2002, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial adoptó el siguiente Acuerdo (BOE de 5 de febrero): "La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de fecha 23 de octubre de 2001 (BOE de 31), elevó a definitivas las relaciones de aspirantes admitidos y excluidos a tomar parte en las pruebas de especialización para cubrir quince plazas de Magistrados especialistas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, convocadas por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 9 de mayo de 2001 (BOE del 25).

   Dentro del plazo reglamentario interpusieron recurso de alzada los Magistrados aspirantes a las mencionadas pruebas, Ilmos. Sres. D. Jose Augusto y D. Luis Andrés, contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 23 de octubre de 2001 (BOE del 31), por el que se les excluía de las referidas pruebas por no llevar un año de servicios efectivos en la Carrera Judicial. Por Acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fechas 19 de diciembre de 2001 y 23 de enero de 2002, se estiman los recursos mencionados en el sentido de incluir a los Magistrados relacionados anteriormente en la lista de admitidos para tomar parte en las referidas pruebas de especialización en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, acordándose al propio tiempo incluir también a quienes hubieran sido excluidos por idéntico motivo, aun cuando no hubiesen interpuesto recurso. En ejecución de los Acuerdos adoptados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sus reuniones de fechas 19 de diciembre de 2001 y 23 de enero de 2002, se incluye a los aspirantes que seguidamente se relacionan, en la lista definitiva de aspirantes admitidos a las pruebas de Magistrados Especialistas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: - Ángel Daniel; Luis Andrés; Carlos Alberto; Jose Augusto; Jose Francisco y Isidro .

   En consecuencia, modificando el anterior Acuerdo de la Comisión Permanente, de 4 de diciembre de 2001, por el que se publicó la Resolución del Tribunal Calificador de las mencionadas pruebas (BOE de 5 de enero de 2002), los aspirantes convocados a la primera sesión serán: 1. Marí Juana. 2. Luis Alberto. 3. Oscar. 4. Fernando. 5. Alonso. 6. Luis Enrique. 7. Frida. 8. Jose Miguel. 9. Rita. 10. Ángel Daniel".

6. Mediante escrito que tuvo entrada en el Consejo General del Poder Judicial en 6 de febrero de 2002, los Magistrados Ilmos. Sres. D. Jose Augusto, D. Ángel Daniel, D. Jose Francisco y D. Isidro, interpusieron recurso de alzada en el particular relativo a la fecha de iniciación de las pruebas de especialización del orden contencioso-administrativo de referencia. En el recurso de alzada se solicitaba el reconocimiento del derecho a disponer del mismo tiempo en antelación desde el llamamiento al inicio del examen, que los inicialmente admitidos, esto es un mes y siete días y, subsidiariamente, que se respetara la fecha de veinte días hábiles entre la fecha de llamamiento a examen de los recurrentes y la fecha efectiva del mismo. Por tal motivo, y ante la inminencia del llamamiento, se solicitaba la adopción de la medida provisional consistente en el aplazamiento del llamamiento de los recurrentes hasta la resolución del recurso de alzada y manifestaban "que, en todo caso, y por si no resuelve lo anterior, al objeto de no perjudicar nuestro derecho manteniendo una posición que pudiera interpretarse como ir contra nuestros propios actos, hacemos expresa reserva de nuestro derecho a no presentarnos al examen en los términos que para nosotros ha sido convocado".

7. El Pleno del Consejo General del Poder Judicial en Acuerdo de 20 de febrero de 2002 desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de 29 de enero de 2002.

En el escrito de demanda se solicita que se dicte sentencia en la que se declare nulo y no conforme a derecho el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de febrero de 2002, por vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la CE, "debiendo retrotraerse las actuaciones del procedimiento al momento inmediatamente anterior al inicio de las pruebas y, en todo caso, a la convocatoria de 2001".

La pretensión del actor se apoya en la Base IV.5 de la Convocatoria que dispone que debe existir un plazo de veinte días entre la publicación de la fecha del comienzo de las pruebas y la del efectivo comienzo -12 de febrero de 2002-, siendo así que el llamamiento para examen de los actores tuvo lugar en el BOE de 5 de febrero de 2002 y se afirma que la conculcación del plazo mínimo de veinte días entre la publicación de la fecha de las pruebas y su realización no constituye una mera irregularidad, sino la merma de una garantía fijada por la convocatoria, que ocasiona indefensión y es un término esencial, ya que afecta al tiempo disponible para afrontar un examen, ya de por sí complejo y extenso.

En el análisis de esta cuestión, procede tener en cuenta los siguientes puntos:

1. ) El Tribunal calificador de las pruebas de especialización para la cobertura de quince plazas de Magistrado Especialista del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (Acuerdo de 9 de mayo de 2001, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, BOE de 25 de mayo de 2001) determinó la propuesta de calendario de desarrollo del ejercicio teórico y en cumplimiento de lo dispuesto en el Apartado IV.5 del Acuerdo de 9 de mayo de 2001 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, acordó la siguiente propuesta de calendario de desarrollo del ejercicio teórico: A) Fecha y hora de comienzo: 12 de febrero de 2002, a las 16:00 horas. B) Lugar de celebración: Sala de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (2ª planta). C) Aspirantes convocados a la primera sesión: 1. Marí Juana; 2. Luis Alberto; 3. Oscar; 4. Fernando; 5. Alonso; 6. Luis Enrique; 7. Frida; 8. Jose Miguel; 9. Rita; 10. Juan. D) Sesiones ulteriores: Se convocarán diariamente a través del tablón de anuncios situado en el Consejo General del Poder Judicial, C/ Marqués de la Ensenada 8, planta baja.

2. ) La propuesta transcrita del Tribunal Calificador fue aprobada por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 4 de diciembre de 2001, que ordenó su publicación en el BOE, publicación oficial que tuvo lugar el día 5 de enero de 2002.

3. ) Al analizar la situación jurídica que concurre en el recurrente y que impugnó el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 23 de octubre de 2001 (BOE de 31 de octubre) en el particular relativo a su respectiva exclusión de las pruebas de especialización de referencia se encuentra D. Jose Augusto (cuyo recurso de alzada -registrado con el nº 233/01- fue estimado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 19 de diciembre de 2001).

Esta Sala ha valorado los rasgos esenciales del contenido constitucional de los artículos 14 y 23.2 de la CE señalando:

1. El derecho fundamental reconocido en el artículo 23 CE es un derecho de configuración legal correspondiendo a la Ley ordenar los derechos y facultades que correspondan a los distintos cargos y funciones públicas pasando aquellos, en virtud de su creación legal, a quedar integrados en el status propio de cada cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares defender, al amparo del artículo 23.2 CE el ius in officium que consideren ilegítimamente constreñido.

2. El citado derecho constitucional garantiza no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también a mantenerse en ellos sin perturbaciones ilegítimas y a que no se les impida desempeñarlos de conformidad con lo que la Ley disponga.

De esta forma, resulta como el artículo 23.2 de la CE establece que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Este derecho incorpora el derecho de igualdad que consagra el artículo 14 y se encuentra en estrecha relación con el artículo 103.3 de la CE, que prescribe que la ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Como la Sala ha puesto ya de relieve en otros supuestos en que se ha alegado la violación del derecho fundamental regulado por el artículo 23.2, la sentencia del Tribunal Constitucional 178/1998, de 14 de septiembre, reproduce lo expuesto en la sentencia 10/1998, con cita de otros numerosos fallos y declara que el derecho garantizado por este precepto opera reaccionalmente en una doble dirección. En primer lugar, respecto a la potestad normativa del procedimiento de acceso y selección, permitiendo a los ciudadanos la impugnación de las bases de la convocatoria que, desconociendo los principios de mérito y capacidad, establezcan fórmulas manifiestamente discriminatorias. En segundo lugar -y éste es el aspecto al que concierne el presente recurso- el derecho proclamado por el artículo 23.2 garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecidos, garantizando su aplicación igual a todos los participantes e impidiendo que mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, se establezcan diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes.

En el caso examinado, el Tribunal Calificador, en desarrollo de la base IV.5 de la convocatoria, adopta en la reunión de 22 de noviembre de 2001 el Acuerdo de comenzar el ejercicio teórico el día 12 de febrero de 2002, por lo que no se puede estimar la vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la CE ni la retroacción de actuaciones instada, en coherencia con la interpretación jurisprudencial de los artículos 64 y siguientes de la Ley 30/92 (por todas, la STS, 3ª, 7ª de 20 de junio de 1997) sin que se observe disminución efectiva de las garantías procedimentales (en coherencia con las STS de 30 de junio de 1997 y 22 de diciembre de 1997), pues el plazo aquí exigido era procedimental y la fecha del comienzo de las pruebas era conocida por el actor, sin que se le haya causado indefensión, pues se dio la publicidad necesaria y con suficiente antelación a la fecha del comienzo de las mismas, que fue un acto firme y consentido, en coherencia con los acertados razonamientos del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal, por lo que han de subsistir todas las actuaciones correspondientes al desarrollo de dichas pruebas selectivas, que, por otra parte, no habían sido recurridas, como reconoce el Acuerdo impugnado y con la decisión de no presentarse a las pruebas selectivas, el resultado negativo debe imputarse exclusivamente a la conducta del recurrente.

El derecho establecido por el artículo 23.2 de la Constitución es un derecho de configuración legal, que, por lo que al presente litigio interesa, garantiza la aplicación igual a todos los aspirantes de las bases y el procedimiento de selección conforme a la normativa vigente. El Tribunal Calificador procedió a realizar la convocatoria para el comienzo del ejercicio teórico conforme a derecho, siendo esta convocatoria igual para todos los participantes en las pruebas selectivas, por lo que no es posible considerar que se haya vulnerado el artículo 23.2, en relación con el 14, como el recurrente pretende y tampoco resulta acreditado, a la vista de lo actuado, la vulneración del artículo 14 de la CE, teniendo en cuenta el contenido de los respectivos programas y las peculiaridades de su aplicación, sin que se haya constatado la infracción de la Base IV.5 del Acuerdo de 9 de mayo de 2001 (BOE 25 de mayo de 2001) y a este respecto nada alega el actor acerca de haberse visto impedido a la presentación de la realización de las pruebas selectivas, pues ésta fue una actitud adoptada deliberadamente.

Los razonamientos expuestos conducen a desestimar el recurso, sin hacer expresa imposición de costas.