STS, 24 de Julio de 2008

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2004 (recurso 338/02 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad Grupo Familiar Infantes, S.L. contra la resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 10 de marzo de 2002 que decretó la demolición de edificaciones realizadas al margen de la licencia municipal otorgada el 20 de diciembre de 1989 en la finca denominada "Hacienda Parrales" del término municipal de Sanlúcar La Mayor (Sevilla), en suelo clasificado como no urbanizable de primera categoría (conservación prioritaria, grupo primero: Cornisa del Aljarafe). En concreto, la demolición decretada venía referida a las siguientes obras: edificación aislada de una plante destinada a salón de celebraciones, cuadras situadas a la izquierda del portal de acceso, guardanes y almacén situado a la derecha del mismo y nave de aproximadamente 50 m2 adosada a un corral de aves y otras edificaciones complementarias.

La sentencia recurrida explica el origen de la resolución recurrida dejando reseñados en su fundamento jurídico primero los siguientes datos:

<< (...) Los hechos arrancan, según la Resolución recurrida, de una pregunta parlamentaria formulada por una señora Diputada del Grupo Parlamentario Izquierda Unida, Los Verdes- Convocatoria por Andalucía, ordenándose por los Servicios de la Delegación Provincial de Sevilla la realización de una visita de inspección, que se lleva a cabo el 26 de Abril de 2.001, y requerimiento el 10 de mayo del mismo año al Ayuntamiento de Sanlúcar La Mayor para que adoptase las medidas de protección de la legalidad urbanística previstas en el artículo único de la Ley 1/97 del Parlamento Andaluz. Transcurrido el plazo de un mes, según la Resolución, sin que el Ayuntamiento adoptase las medidas de protección de la legalidad urbanística, la Delegación Provincial de Sevilla acordó el 6 de junio de 2.001 proponer la demolición de todas las obras, y ante las alegaciones de la recurrente, referidas esencialmente a la existencia de licencia, y después de realizar nueva visita de inspección, y comprobándose que algunas de citadas obras se encontraba amparada por licencia, acuerda la demolición de las que hemos señalado, por carecer de la preceptiva licencia >>.

Partiendo de tales datos, y después de rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso que había sido aducida por el Letrado de la Junta de Andalucía (fundamento segundo de la sentencia), la Sala de instancia examina las cuestiones y argumentos de impugnación planteados por la entidad demandante haciendo en la sentencia, entre otras, las siguientes consideraciones:

<< (...)

Abandonada expresamente por el demandante en su escrito de conclusiones la alegación sobre caducidad del procedimiento, y rechazando categóricamente esta Sala la arbitrariedad de la Resolución, en la medida en que, según la actora, todo obedece a una campaña política contra el Sr. Alcalde por parte de ciertos grupos políticos contrarios al de aquel, siendo así que ninguna prueba se articula sobre la actuación arbitraria motivadora de la Resolución que ahora se impugna; desestimando también su afirmación de que se planteó la edificación con un concepto abierto, que se iría ampliando posteriormente, toda vez que la licencia fue concedida muy concreta y específicamente para la construcción de casa-cortijo, con estricta sujeción al proyecto técnico aprobado, y el otorgamiento de licencia no fue recurrido, dejándolo firme y consentido, comienza afirmando la recurrente que es improcedente la subrogación de la Junta de Andalucía por no dejar transcurrir el plazo de un mes desde que requirió al Ayuntamiento para que adoptase las medidas de protección de la legalidad urbanística.

El artículo 252 del TRLS de 1992, de aplicación en la Comunidad Autónoma,-Ley 1/97 del Parlamento Andaluz, dispone que en las actuaciones sin licencia u orden de ejecución, las medidas reguladas en esta Sección, serán acordadas por el órgano autonómico competente, si requerido el Ayuntamiento a estos efectos, no las adoptara en el plazo de un mes, a contar desde la recepción del requerimiento. Pues bien, en el caso que nos ocupa, queda constatado que se habían realizado obras no amparadas en la licencia otorgada en 1.989, por tanto, se trataba de actuación sin licencia; también queda acreditado que el Ayuntamiento fue requerido el día 16 de Mayo de 2.001 para que en el plazo de un mes acordara las medidas reguladas en esa Sección, es decir, decretara la demolición, única medida de las comprendidas en la Sección que debía acordarse. El 16 de junio de 2.001 no había sido decretada la demolición por el Ayuntamiento, por lo que al decidirlo así la Junta de Andalucía el 13 de marzo de 2.002 respetaba escrupulosamente el precepto, y procedía la subrogación (...).

Denuncia igualmente la falta de trámite de audiencia, porque iniciándose expediente por ejecución de obras sin licencia, una vez que se comprueba posteriormente que fue concedida, se resolvió en base al exceso en la licencia otorgada. Entiende la Sala que no se ha omitido el trámite de audiencia. En el escrito de alegaciones que presentó el 6 de Agosto de 2.001 aseguraba la demandante que disponía la licencia para toda las obras allí realizadas, comprobando la Administración, a la vista precisamente de la documentación que ella misma aportaba, que no era así, y por tal motivo decreta la demolición de las obras realizadas sin licencia.

Alega también falta de requerimiento de legalización, al amparo del artículo 249.2 del TRLS. No resulta de aplicación el precepto que se invoca, que exige que la obra sea conforme con la legislación urbanística aplicable. Por el contrario, es el artículo 250 en cuyo párrafo segundo alude al supuesto de que la licencia no pueda concederse por disconformidad con la ordenación vigente, o incluso el artículo 249.1.b), al tratarse de suelo clasificado como no urbanizable, de Primera categoría, con conservación prioritaria. Grupo Primero: Cornisa del Aljarafe, zona esta respecto de la cual el artículo 161 de las Normas urbanísticas prohíbe cualquier tipo de edificación, movimiento de tierras, obras de urbanización o alteración de la flora existente.

No hay caducidad del plazo para el ejercicio de la potestad para adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística, y ello porque no hay ninguna prueba de que el momento de la finalización de las obras que ahora se ordena demoler fuera 1.994. Ni el Ayuntamiento giró visita de inspección de las obras realizadas a propósito de la licencia concedida en 1.989, ni adoptó medidas de protección de la legalidad urbanística, ni nada comunica a la Junta de Andalucía en relación con las obras que deben demolerse, por lo que esta conoce su existencia el 5 de Octubre de 1.999 en que la recurrente solicita de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Obras Públicas que informe sobre la viabilidad de ejecución de un acceso industrial a la finca, autorización que se produce el 11 de Septiembre de 2.000, por lo que hay que atender a meritada fecha de 5 de Octubre de 1999, que es aquella en que la comisión de la infracción que, además es continuada, llega a conocimiento de la Junta de Andalucía, debiendo presumirse razonablemente que se giró visita de inspección y se conoció la realidad de las obras, de donde se sigue que aún siendo aplicable el artículo 188 de la Ley del Suelo de 1.976, como preconiza la demandante, el plazo de cuatro años no había transcurrido cuando se adopta la medida de demolición.

Por último, la denunciada vulneración del principio de proporcionalidad en función de la circunstancia concurrentes, ha de ser rotundamente rechazado, toda vez que la actividad de restauración de la legalidad urbanística se ciñe a las edificaciones que se han llevado a cabo sin licencia alguna (....) >>.

La representación de Grupo Familiar Infantes, S.L. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 29 de junio de 2004 en el que aduce dos motivos de casación, ambos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de estos motivos es, expuesto en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el que se regula como preceptivo el trámite de audiencia de los interesados en el procedimiento administrativo.

2. Infracción del artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 que fija en cuatro años el plazo para adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso en la que se case y anule la sentencia recurrida y, en consecuencia, anule la resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 10 de marzo de 2002 que decretó la demolición de las edificaciones.

La Letrada de la Junta de Andalucía se opuso al recurso de casación mediante escrito de fecha 28 de junio de 2006 en el que en primer lugar plantea la inadmisibilidad del recurso de casación por no alcanzar la cuantía el límite mínimo establecido en el artículo 86.2.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Por lo demás, el escrito de la parte recurrida de formulan alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos y termina solicitando la desestimación del recurso.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 23 de julio de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de Grupo Familiar Infantes, S.L contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2004 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo (recurso 338/02) interpuesto por la referida entidad contra la resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 10 de marzo de 2002 que decretó la demolición de edificaciones realizadas al margen de la licencia municipal otorgada el 20 de diciembre de 1989 en la finca denominada "Hacienda Parrales" del término municipal de Sanlúcar La Mayor (Sevilla), en suelo clasificado como no urbanizable de primera categoría (conservación prioritaria, grupo primero: Cornisa del Aljarafe). Como ya hemos indicado (antecedente primero), la demolición decretada venía referida a las siguientes obras: edificación aislada de una planta destinada a salón de celebraciones, cuadras situadas a la izquierda del portal de acceso, guardanes y almacén situado a la derecha del mismo y nave de aproximadamente 50 m2 adosada a un corral de aves y otras edificaciones complementarias.

Hemos dejado ya reseñadas en el antecedente primero las razones dadas por la Sala de instancia para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y también hemos enunciado los dos motivos de casación aducidos por la entidad recurrente (antecedente segundo); pero antes de entrar a examinarlos debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso de casación que plantea la representación de la Junta de Andalucía.

Según hemos visto en el antecedente tercero, la parte recurrida plantea la inadmisibilidad del recurso de casación invocando lo dispuesto en el artículo 86.2.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y alegando que, aunque el proceso de instancia se fijó la cuantía del litigio como indeterminada, en realidad la cuantía es inferior al límite de 25 millones de pesetas que se establece en ese precepto, pues nada ha alegado ni probado la recurrente al respecto, ni cabe suponer que se supere ese límite, sobre todo teniendo en cuenta que la demolición decretada no comprende la totalidad de las obras realizadas en la finca sino sólo las realizadas al margen de la licencia. Pues bien, la causa de inadmisibilidad debe ser rechazada.

Dado que la orden de demolición que es objeto de controversia viene referida específicamente a las obras que se habían realizado sin licencia, no cabe que para cifrar la cuantía del litigio se tome como referencia el presupuesto del proyecto de obras que se presentó en su día para la obtención de la licencia municipal. Por tanto, aparte de señalar que aquel presupuesto superaba el límite de 25 millones de pesetas (ascendía a 29.299.655 pesetas), lo verdaderamente relevante es que dicha cifra nada indica sobre el montante económico de la controversia aquí entablada pues las obras no contempladas en la licencia -que son precisamente las que se ordena demoler- no están incluídas en ese presupuesto ni han sido objeto de valoración económica; de ahí que la Sala de instancia señalase acertadamente como indeterminada la cuantía del litigio.

Procede entonces que pasemos a examinar el recurso de casación, si bien, claro es, sólo abordaremos aquellos aspectos del debate a los que se refieren los motivos de casación que formula la recurrente.

En el primer motivo de casación la representación de Grupo Familiar Infantes, S.L aduce que infracción del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el que se regula como preceptivo el trámite de audiencia de los interesados en el procedimiento administrativo.

La sentencia recurrida (fundamento tercero) señala que no se ha omitido el trámite de audiencia y hace expresa referencia al escrito de alegaciones que la recurrente presentó el 6 de agosto de 2.001, en el que aseguraba que disponía la licencia para las obras allí realizadas; de manera que lo que hizo la Administración fue comprobar que no era así, por lo que decretó la demolición de las obras realizadas sin licencia. Debe ser corregido el inciso de la sentencia en el que se afirma que esta comprobación se hizo a la vista de la documentación aportada por la propia recurrente, pues lo cierto es que, una vez evacuado el trámite de audiencia en el que la recurrente manifestaba que las obras se habían realizado con licencia, fue la documentación requerida al Ayuntamiento de Sanlúcar y remitida por dicha Corporación la que permitió constatar que parte de las obras realizadas no estaban amparadas por la licencia. Pero, una vez matizada en este punto la fundamentación de la sentencia recurrida, no cabe afirmar que a partir de entonces el procedimiento se transformase de manera sustancial, y menos aún que se iniciase uno nuevo; sencillamente, la tramitación del procedimiento sirvió para poner de manifiesto que se había ejecutado sin licencia no todas pero sí una parte de las obras realizadas en la "Hacienda Parrales".

Resulta entonces ajustada a derecho la conclusión a que llega la Sala de instancia de que no se ha omitido en este caso el trámite de audiencia. En primer lugar, porque aquel escrito de alegaciones presentado el 6 de agosto de 2001 constituye una clara materialización de la audiencia al interesado prevista en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En segundo lugar, porque con posterioridad a ese escrito de alegaciones la Administración autonómica dirigió comunicación a D. Pedro Antonio con fecha 28 de noviembre de 2001 en la que le informaba de la documentación remitida por el Ayuntamiento, y, al mismo tiempo, le indicaba las diligencias que iban a practicarse en la finca en orden a comprobar los hechos objeto del procedimiento, a cuyo fin le solicitaba que facilitase el acceso a los técnicos que iban a realizar la inspección; y aunque en el expediente administrativo no hay constancia documental de la recepción de esa comunicación, no hay duda de que la misma fue cursada (tiene sello de salida con fecha 4 de diciembre de 2001) y de que la inspección ordenada se realizó con conocimiento de la recurrente, pues, dada la índole de la diligencia practicada y la información de ella resultante, es claro que la inspección no pudo practicarse sin el conocimiento de los responsables de las instalaciones. Además, tras esa inspección realizada el 11 de diciembre de 2001 el técnico actuante emitió informe fechado a 14 de diciembre de 2001 (folio 59 del expediente) en el que señala que no se advierte modificación ni ampliación de las instalaciones con relación a las que habían sido descritas en la anterior inspección realizada 26 de abril de 2001, de la que también se había emitido en su día el correspondiente informe (folio 3 del expediente). Queda así de manifiesto que en la segunda visita de inspección no se detectan obras nuevas sobre las ya descritas en la primera, debiendo notarse que el informe relativo a esa primera inspección figuraba ya en el expediente cuando la recurrente presentó su escrito de alegaciones.

Tampoco puede ser acogido el segundo motivo de casación en el que se alega, como ya vimos (antecedente segundo), la infracción del artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 que fija en cuatro años el plazo para adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística.

El planteamiento de la recurrente parte de la afirmación de que las obras se terminaron en octubre de 1994; pero este presupuesto fáctico, que ya fue alegado en el proceso de instancia, es rechazado de manera expresa en la sentencia recurrida donde claramente se afirma que "...no hay ninguna prueba de que el momento de la finalización de las obras que ahora se ordena demoler fuera 1.994". No cabe revisar ahora en casación esa valoración de la prueba que realiza la Sala de instancia. Por lo demás, la conclusión que se expone en la sentencia recurrida queda plenamente corroborada si se tiene en consideración que el documento al que la recurrente pretende atribuir valor probatorio en este punto (folio 42 del expediente) es una factura correspondiente a honorarios del técnico director de la obra que nada dice, en realidad, sobre la fecha de terminación de las obras; y, desde luego, nada se dice en ese ni en ningún otro documento del expediente acerca de forma y fechas en que se realizaron las obras que no estaban comprendidas en el proyecto ni amparadas en la licencia.

Queda así privado de toda virtualidad el dato sobre el día inicial del cómputo en el que la recurrente basa toda su argumentación, y, en consecuencia, el motivo de casación debe ser desestimado.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la entidad recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, dada la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar su cuantía a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de defensa de la Junta de Andalucía.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.