STS 1188/2004, 14 de Octubre de 2004
| Ponente | D. FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2004:6482 |
| Número de Recurso | 1261/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1188/2004 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1261/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo contra la Sentencia dictada el 14-4-03 por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, correspondiente al Sumario 3/2001 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito continuado de Abuso sexual, con acceso carnal, en grado de tentativa, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Jose Pablo, representado por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, y como partes recurridas, el acusador particular Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, representado por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
-
- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón incoó sumario con el nº 3/2001, en cuya causa la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 14 de abril de 2003 que contenía el siguiente Fallo:
"QUE DEBEMOS CONDENAR y condenamos a Jose Pablo, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal, ya definido, en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la menor Elena en la persona de su representante legal y en concepto de daños morales, en la suma de 6.010 euros."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"PRIMERO.- En fechas no precisadas pero sí comprendidas en la quincena anterior al 10 de abril del año 2.000, la menor Elena, nacida el 4 de mayo de 1988, fue confiada por su madre Dª Eugenia a la pareja formada por el procesado Jose Pablo, nacido el 24 de abril de 1944, de profesión cocinero, sin antecedentes penales y Dª Gema, quienes convivían en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001NUM002, de Gijón, en unión de dos hijos menores de 4 y 2 años de edad respectivamente, ya que las dos familias se conocían debido de frecuentar el mesón La Habana donde trabajaba Jesús.
La menor Elena presentaba importantes carencias educativas y afectivas, no recibía de sus padres los cuidados precisos y había estado sometido a la guarda de la Junta de Andalucía.
En el periodo antes citado, Jose Pablo intentó penetrar vaginalmente a la menor Elena en tres ocasiones, en fechas que no han podido ser concretadas.
En la primera de ellas, de madrugada, tras regresar de su trabajo se desvistió y se introdujo en la cama en la que dormía la menor, le quitó las bragas, le separó las piernas y se tumbó encima de ella, le indicó que se moviera hacia arriba y hacia abajo e intentó introducir el pene en su vagina, sin conseguirlo debido a la falta de erección; acto seguido se levantó de la cama y se masturbó para después ir a la salita de la vivienda; Elena tras ser consolada por Gema se dirigió a la salita y preguntó a Jose Pablo por qué se había comportado de ese modo, respondiendo éste que porque estaba "muy buena".
En la segunda ocasión, que sucedió en día distinto a la primera, aprovechando que se encontraban solos en el domicilio, Jose Pablo se acercó a Elena, que se encontraba sentada en el sofá viendo la televisión, intentando penetrarla vaginalmente sin conseguirlo debido igualmente a la falta de erección de su pene. A continuación Jose Pablo introdujo uno de sus dedos en la vagina de la menor y le tocó los senos.
En la tercera de dichas ocasiones, que sucedió igualmente en días distintos a las anteriores, se acercó Jose Pablo a la menor cuando estaba sentada en el sofá y aprovechando también que estaban solos en el domicilio intentó penetrarla vaginalmente, sin conseguirlo debido a la misma causa de falta de erección; a continuación Jose Pablo introdujo uno de sus dedos en la vagina de la menor y le tocó los senos.
En las tres ocasiones Jose Pablo indicó a Elena que debía guardar silencio no comentando los hechos con nadie, colocándose uno de sus dedos índices ante los labios fruncidos. En la segunda ocasión o en la tercera, sin que se pueda precisar exactamente, Jose Pablo llegó a eyacular sobre la menor.
A resultas de estos hechos Elena, precisó tratamiento asistencial decidiéndose por los responsables de la Consejería de Asuntos Sociales la salida inmediata de dicho domicilio, haciéndose cargo de la misma la Consejería de Asuntos Sociales."
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Jose Pablo anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 12 de mayo de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 2 de junio de 2003, el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, en nombre de D. Jose Pablo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 181-2, 3 y 4 CP y art. 182 CP en relación con el 180-1, 3 y 4 y 62 y 74 CP.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida de los arts. 181-1 2 y 4, en relación con el art. 180-3, y no el 182 del CP.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 LECr., por desestimación de prueba testifical.
Renunciado.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 30-3-04, y la representación de la acusación particular, mediante escrito de 1-9-03, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.
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- Por Providencia de 7-7-04, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose, por resolución de 17-9-04 para deliberación y fallo del mismo, el pasado día 13-10-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El correlativo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).
Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
-
una prueba de cargo suficiente,
-
constitucionalmente obtenida,
-
legalmente practicada
y d) racionalmente valorada.
Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987; nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad."
Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos como:
-
Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.
-
Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.
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Persistencia y firmeza del testimonio.
Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.
Conforme a ello, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, no ignorando la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen (STS de 12-2-2004, nº 173/2004), analizó la prueba de cargo, valorando, conforme a sus atribuciones legales y constitucionales, las declaraciones de la víctima de los hechos, las manifestaciones testificales, y las pericias desarrolladas.
Así, la Sala a quo destaca la persistente y expresiva declaración de la testigo perjudicada, ratificando íntegramente el testimonio ofrecido en la fase sumarial (en la Fiscalía -fº 14-, en el Juzgado -fº 42- y en la Vista) reproduciendo las circunstancias y detalles que concurrieron en cada uno de los abusos, sin la más mínima variación y expresando siempre los mismos detalles y circunstancias.
Tales manifestaciones, complementarias entre sí, y no contradictorias, encuentran su corroboración periférica a través de los testimonios vertidos por todas y cada una de las personas que tuvieron noticia de lo sucedido. Destacando el Tribunal a quo las declaraciones de la compañera sentimental del agresor en la época del los hechos (fº 16, 47 y Vista), que sorprendió una noche desnudo al acusado en la cama de la víctima, así como la del personal que las atendió en la Consejería de Asuntos Sociales.
A este respecto, si bien el recurrente pone su énfasis en el informe sumarial de la trabajadora social -fº 83- Sra. Trinidad que se hace eco tan sólo de la primera agresión y silencia las otras dos, ello debe contrastarse -como hace la Sala de instancia- con el resto de la prueba, tanto con la versión de la víctima, como con la de la testigo compañera del acusado, que además de lo anterior relató la compatibilidad de horario del último -teniendo en cuenta la hora de regreso a casa- con la de realización de los restantes abusos, así como con los informes periciales psicológicos y médico-forenses donde se incluye la totalidad de los hechos y se descarta toda fabulación por parte de la niña.
Debe significarse que ya desde sus declaraciones ante el Juez de instrucción -fº 42-, la menor dató los segundos y terceros episodios de abuso "al día siguiente" del primero, y "al día siguiente" del segundo, no existiendo, por tanto dificultad -a pesar de la pretensión del recurrente y aunque existiera una cierta indeterminación- para fijar la fecha de los hechos en el espacio temporal que consta en el factum comprensivo del periodo -desde luego corto- desde que la niña es confiada al agresor y a su pareja, hasta el momento en que se formula la denuncia por ésta última.
La Sala de instancia hizo hincapié igualmente en la veracidad de la versión de la víctima, descartando la ausencia total de incredibilidad subjetiva, que pudiera tener su origen en motivos de resentimiento, odio, interés económico o revanchista, o venganza.
Por ello ha de concluirse que la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
Los motivos segundo y tercero, dada su íntima conexión deben estudiarse conjuntamente pues se basan en infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 181-2, 3 y 4 CP y art. 182 CP en relación con el 180-1, 3 y 4 y 62 y 74 CP, y en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida de los arts. 181-1, 2 y 4, en relación con el art. 180-3, y no el 182 del CP.
Ambos motivos se deben enfrentar al respeto más absoluto a la narración que lleva a cabo el factum de la sentencia. En él se recoge que en fechas no precisadas pero sí comprendidas en la quincena anterior al 10 de abril del año 2.000, la menor Elena... nacida el 4 de mayo de 1988, fue confiada por su madre... a la pareja formada por el procesado... Dña. Gema... la menor Elena presentaba importantes carencias educativas y afectivas, no recibía de sus padres los cuidados precisos y había estado sometida a la guarda de la Junta de Andalucía.
En el periodo antes citado Jose Pablo... intentó penetrar vaginalmente a la menor... en tres ocasiones, en fechas que no han podido ser concretadas.
En la primera de ellas, de madrugada, tras regresar de su trabajo se desvistió y se introdujo en la cama en la que dormía la menor, le quitó las bragas le separó las piernas, se tumbó encima de ella, le indicó que se moviera hacia arriba y hacia abajo e intentó introducir el pene en su vagina, sin conseguirlo debido a la falta de erección; acto seguido se levantó de la cama y se masturbó para después ir a la salita de la vivienda...
En la segunda ocasión, que sucedió en día distinto a la primera, aprovechando que se encontraban solos en el domicilio, Jose Pablo se acercó a Elena, que se encontraba sentada en el sofá viendo la televisión, intentando penetrarla vaginalmente sin conseguirlo debido igualmente a la falta de erección de su pene. A continuación Jose Pablo introdujo uno de sus dedos en la vagina de la menor y le tocó los senos.
En la tercera de dichas ocasiones, que sucedió igualmente en días distintos a los anteriores, se acercó Jose Pablo a la menor cuando estaba sentada en el sofá, y aprovechando también que estaban solos en el domicilio, intentó penetrarla vaginalmente sin conseguirlo debido a la misma causa de falta de erección; a continuación Jose Pablo introdujo uno de sus dedos en la vagina de la menor y le tocó los senos... En la segunda ocasión o en la tercera, sin que se pueda precisar exactamente Jose Pablo llegó a eyacular sobre la menor.
El relato de hechos probados es evidente que describe una conducta que plenamente subsumible en el delito continuado de abuso sexual, subtipo agravado de abuso con acceso carnal por vía vaginal, cometido con prevalimiento contra una menor de 13 años que, además, es especialmente vulnerable por su desvalimiento y desamparo, cometido en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 181-2, 3 y 4 CP y 182, en relación con los arts. 180-1, 3 y 4 y 62 y 74 del CP en la redacción dada a esos artículos por la LO 11/99 de 30 de abril.
Además de los actos de abuso descrito, consistentes en el contacto físico entre agresión y víctima, existe un intento de penetración debidamente calificado como tentativa, en cuanto que con arreglo al art. 16.1 CP, el sujeto dio principio a la ejecución del delito, directamente por hechos exteriores, practicando la mayor parte de los actos que deberían producir el resultado, que si no se produjo fue por causas, en este caso derivadas de la propia persona del agresor (falta de erección), independientes de la voluntad de su autor (Cfr. SSTS de 16-5-2002, nº 894/2002; de 19-12-2003, nº 1696/2003 y de 12-2-2004, nº 173/2004).
Consecuentemente, ambos motivos deben ser desestimados.
El cuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 LECr., por desestimación de prueba testifical, consistente en la declaración de Doña Eugenia, madre de la menor Elena, que no compareció en la Vista, por lo que debió ser suspendida la misma.
Recuerda la Sª de esta Sala II de 9-12-2003, nº 1672/2003, que "El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim.). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril). De otro lado, podrá prescindirse de las pruebas admitidas cuya práctica resulte imposible en el juicio oral, bien atendiendo al carácter absoluto de la imposibilidad, o bien valorando su necesidad y relevancia reales en función del resto de las pruebas ya practicadas. Finalmente, la exigencia general de motivación hace que estas decisiones de los Tribunales requieran una fundamentación suficiente.
Por todo ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero).
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.
En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.
Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre y 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.
En nuestro caso, la defensa del procesado propuso en su escrito de calificación provisional la declaración en la Vista de la testigo referenciada, pero sin embargo llegado el día de la misma, no compareció, constando en autos como la Sala no accedió a la suspensión -fº 164- porque no había podido ser localizada. Igualmente se hizo constar que su testimonio no se consideraba relevante. La primera observación constituye un dato objetivo, que ni siquiera cuestiona el recurrente, y la segunda se confirma a la vista de las preguntas hechas constar por la defensa del acusado en el acta. Y es que la madre de la menor víctima de los hechos, dado el momento, lugar y circunstancias en que se produjeron, bien poco podría aportar para el esclarecimiento de los mismos, como reveló su propia declaración en la fase sumarial, obrante al folio 40 de las actuaciones, en cuyo contenido pretendía la defensa del acusado que se ratificara.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
Desestimado el recurso procede hacer imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.
III.
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Jose Pablo, contra la Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de fecha 14 de abril de 2003, en causa seguida por delito continuado de Abuso sexual, con acceso carnal, en grado de tentativa.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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