STS, 31 de Marzo de 1997

El primer Motivo del Recurso formalizado por el condenado como autor de un Delito continuado de Apropiación Indebida y otro de Falsedad continuada en Documento oficial y que, por otro lado, resultó absuelto de un Delito contra la libertad y seguridad en el trabajo del que también le acusaban la acusación pública y particular, se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración de los derechos de asistencia letrada, tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados en los arts. 17-3º y 24 de la C. E. y 118 de la L.E.Cr.

Se alega por el autor del Recurso que las declaraciones de su patrocinado se prestaron bajo presión, sin asistencia letrada e instrucción de derechos y con un abogado de oficio designado irregularmente, declarando posteriormente como testigo y no teniendo conocimiento del procedimiento contra él dirigido hasta 1992, todo lo cual supone a juicio del recurrente la nulidad originaria provocadora de la de los demás actos procesales subsiguientes.

Con abundante cita de jurisprudencia constitucional y, desde luego, con lógica omisión de indicencias homologantes de las irregularidades detectadas en el inicio de las investigaciones, el desarrollo del motivo se destina a reproducir argumentos utilizados en la instancia a fin de justificar la postulación anulatoria radical de las actuaciones instructoras, obviando toda referencia a la propia posición y actitud del acusado y, sobre todo, eludiendo el obligado contraste de los medios probatorios del plenario con aquéllos a fin de determinar la validez de los propios actos sumariales y de su posible incorrección o efectiva regularidad. No obstante, es de justicia reconocer el notable esfuerzo desplegado por la asistencia letrada del condenado, estructurando su estrategia defensiva con una panoplia argumental de impecable factura formal aún cuando su eficacia pierda toda consistencia a medida que se profundiza en el obligado análisis de todas las actuaciones, impuesto por la relevancia constitucional de las infracciones denunciadas.

Con arreglo a la doctrina del TC., la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos (SS.TC. 145/1990, 106/1993 y 366/1993, entre varias), pues "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" (SS.TC., también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala en doctrina de la que pueden ser exponentes, entre otras muchas, las SS.TS. 1.913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996, de 2 de abril.

A partir de tal delimitación, estimamos suficiente el contenido del fundamento jurídico primero de la combatida como respuesta jurisdiccional desestimatoria de la postulación reproducida en casación y, a tal fin, por su detallada relación de fechas, intervenciones, declaraciones, resoluciones y demás extremos ilustrativos de los comportamientos y actitudes habidas a lo largo del procedimiento en todas sus fases, así como del contenido de aquéllas, tanto en las referidas al propio acusado, como a sus Letrados y funcionarios intervinientes, es válido resumen de las mismas el párrafo de dicho fundamento que dice: "realmente el acusado no prueba, como le corresponde las coacciones, irregularidades e indefensión que alega, mientras que, tanto del contenido del acta que el acusado firma, como de las declaraciones de los Policías que reciben la declaración que redactan y del Letrado que interviene, se deduce todo lo contrario: que fué informado de los motivos de su citación, que compareció y aportó los documentos voluntariamente, que fué informado de sus derechos y declaró sin coacción alguna en presencia de Letrado aunque no estaba detenido, desde el momento en que manifestó por propia iniciativa que las fotocopias de boletines de cotización presentadas a la Seguridad Social eran falsas. Su actuación posterior, como, por ejemplo, no aportando los documentos originales, en los que sin duda no aparecería el sello bancario, o abonando la deuda por retenciones de I.R.P.F. confirman además la veracidad de aquélla declaración."

Por lo demás, el detallado informe impugnatorio del Ministerio Fiscal -con precisas citas contrastadas en el referido examen de la integridad de la causa- agota definitivamente las posibilidades de exito del Motivo por cuanto desmonta con consistentes argumentos el alegato de indefensión, vulneración del Derecho a la asistencia letrada y nulidad total subsiguiente ya que, al menos desde la declaración como imputado de 20-7-94, el recurrente estuvo debidamente asistido de letrado y pudo intervenir en el proceso conociendo su condición, por lo que no cabe dudar de la validez de los trámites procesales posteriores (no interpuso recurso de queja contra la desestimación del recurso de reforma en el que parecían cuestionarse) y de los actos probatorios del plenario.

Como destaca con acierto el Ministerio Público la cuestión radica en determinar el alcance y efectos sobre las pruebas ponderadas en el Juicio Oral de las vulneraciones de derechos fundamentales ocurridas con anterioridad a ese momento y su incidencia (aunque ello no se plantea en el recurso) sobre la Presunción de Inocencia del art. 24-2 de la Constitución Española.

Pues bien, el contenido de los folios 3, 2v. y 4 de la causa, referidos a las primeras actuaciones policiales así como el del Acta del Juicio Oral en cuanto a las manifestaciones de los funcionarios actuantes en el atestado y del folio 411 (declaración sumarial del recurrente) perminten reconocer eficacia probatoria a los documentos adjuntados al atestado. Las hojas de salarios de los trabajadores de la empresa (f. 500-1976) fueron entregadas a la Policía no antes, sino durante la diligencia de declaración y en presencia del abogado (f.8). En todo caso, fueron aportadas voluntariamente y nada impide que tengan valor probatorio, sobre todo cuando los trabajadores que deponen en juicio oral como testigos reconocen algunas de ellas. Respecto de los boletines de cotización a la SS.-T.C. 1 y 2- ha de aclararse que los entregados en Comisaría por el imputado (f. 21-151) son los mismos que los facilitados por la Tesorería de la Seguridad Social al Grupo policial Giss (f. 186-290) a excepción de los de 1987. (La Tesorería facilitó los que el acusado había presentado ante ella el 17-2-87) y acompañados también al atestado. La presentación en tal fecha consta en el informe de la Tesorería (f. 293) deponiendo asímismo en el Plenario sobre ella e impagos a la S.S., el funcionario Jesús.

Es cierto que la declaración prestada por el recurrente al f. 17 como testigo en el Juzgado fue declarada nula por el auto obrante al f. 403, pero, como en el mismo se concreta, ello no supone (art. 242.1 L.O.P.J.) la de las pruebas independientes de él. En lo que se refiere a las anteriores a la declaración como imputado del f. 411 nada impide que tengan eficacia el informe del f. 293 y el de Hacienda del f. 159 en el que, frente a lo que resulta de las hojas de salarios, no se constatan ingresos por IRPF en el periodo de autos, y la diligencia de embargo del f. 384. Si a ello se añade que la prueba de cargo se completa con la declaración ya referida de los policías actuantes que ratifican el atestado y sus investigaciones y deponen sobre las características de los actos falsarios narrados en el "factum", habrá de concluirse en la suficiencia incriminatoria de un cuerpo de probanza válido y contrastado en la fase culminante del procedimiento así como en la constancia de un comportamiento jurisdiccional correctamente encauzado y que ha garantizado en todo momento el ejercicio del derecho de defensa, la tutela judicial efectiva y el desarrollo del proceso en términos constantes de proscripción de la indefensión que hacen inviable la pretensión recurrente de elevar a cotas de violencia constitucional irregularidades procesales debidamente corregidas en sede de legalidad ordinaria.

Por todo ello, se rechaza el Motivo.

Con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., el segundo Motivo denuncia infracción, por aplicación indebida de los arts. 535-1º en relación con los arts. 528, 529-7º y 69 bis, todos ellos del C.Penal.

El recurrente desarrolla su línea argumental desde un posicionamiento doctrinal contrario a la punición de las conductas de retención y no ingreso de la cuota obrera de la S.S. e I.R.P.F. conforme a los términos del art. 535 del C.Penal, estableciendo como conclusión "la inexistencia del tipo de Apropiación Indebida por ausencia de ánimo de lucro de una conducta poco diligente, o, si se quiere de escasa inteligencia, pero nunca dolosa, inexistencia de objeto material por imposibilidad de recepción de las cantidades y concurrencia de la excepción, en determinados lapsos temporales, de falta de liquidez".

Partiendo de dicha posición se niega,consecuentemente, la posibilidad de aplicación de la agravante específica contemplada en el art. 529-7º del C.Penal así como la operatividad de la figura del Delito Continuado del art. 69 bis de dicho Texto Legal, de suerte que el autor del Recurso excluye de su análisis esas especificidades en cuanto que rechaza previamente la existencia misma del Delito básico, y es por ello que la dialéctica casacional ha de centrarse en determinar la presencia del mismo.

En apoyo de tal tesis, se ofrece una abundante reseña de citas doctrinales así como apuntes jurisprudenciales que -en el caso de éstos- por falta de coincidencia en su soporte fáctico, no propician desde luego, el acogimiento del Motivo, pues, incluso en el contexto de la alegada vulneración del Principio de Legalidad derivada de lo que el recurrente estima como indebida incriminación de la conducta sometida a la consideración jurisdiccional, se acude a planteamientos de "lege ferenda" como resulta de la invocación del art . 307 del Nuevo Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95 de 23 noviembre, desde luego, no vigente en el momento de cometerse los hechos enjuiciados, aún cuando su contenido y aplicación hayan de ser examinados más adelante.

Pues bien, no obstante reconocer el loable empeño defensivo y el notable nivel técnico que refleja el desarrollo del Motivo, debemos rechazar en principio su pretensión estimatoria y ello porque, a partir de un obligado respeto al "factum" y a lo que de contenido de tal naturaleza aparece plasmado en la fundamentación jurídica de la combatida con carácter complementario e integrador de la primera premisa del silogismo judicial, -respeto impuesto por el cauce elegido para formalizar este apartado del Recurso- entendenos que, conforme a una linea jurisprudencial consolidada (exponente de la cual son, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 29-5 y 15-11- 91, 20-2 y 25-6-92, 15-4, 20-6 y 30-9-92, 4-7-94 y25-4-95) no concurren las circunstancias alegadas de que la empresa carecía de liquidez y se abonaban a los trabajadores los salarios íntegros en razón de lo cual la retención era ficticia (lo que excluiría el ánimo de lucro y el perjuicio para las entidades públicas), sino que, por el contrario, los hechos probados y los complementos fácticos referidos son contundentemente reveladores para detectar los elementos del tipo, con lo que su aplicación no supone fractura alguna del Principio de Legalidad aludido.

Los hechos probados afirman taxativamente que, entre 1984 y 1987, el acusado retuvo a sus trabajadores 5.338.777 ptas., en concepto de cuota obrera y 1.925.000 ptas., a cuenta del IRPF quedándose con estas cantidades en su propio beneficio y en el de la empresa sin ingresarlas en los organismos correspondientes.

Por otro lado, matizando -de acuerdo con el Ministerio Público- el contenido del fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada para diferenciar lo que son datos fácticos que complementan los hechos probados de lo que constituyen razonamientos probatorios exponentes del proceso valorativo que es competencia exclusiva y excluyente del órgano judicial de instancia -matización necesaria dado el empeño recurrente en instrumentar indistintamente unos y otros a través de una mixtura argumental de la que se extraen interesadas lecturas no coincidentes con lo realmente plasmado en la combatida- conviene destacar que, entre los primeros, se encuentran las afirmaciones de que las cantidades retenidas se incorporaron efectivamente al patrimonio del recurrente y que éste actuó con ánimo de lucro. Respecto de la falta de liquidez, el fundamento jurídico citado la descarta expresamente, exponiendo las razones probatorias en que se funda la convicción del Tribunal las cuales no pueden discutirse en esta vía. En cuanto al pago del salario íntegro o superior al que figuraba en nómina, el referido fundamento jurídico se limita a ponderar y razonar sobre las declaraciones de los trabajadores que lo refieren y la declaración policial del acusado en la que no lo menciona, pero sin pronunciarse expresamente sobre su realidad. Antes al contrario parece descartarlo "..no desvirtuan el hecho cierto de que las retenciones se efectuaban...".

A partir de tal contexto histórico y precisiones valorativas y de acuerdo con la regulación anterior al Nuevo Código Penal, parece correcto homologar la conclusión incriminatoria que establece el Tribunal "a quo" asumiendo los propios módulos referenciales de los elementos del tipo en los términos en que los expresa el referido fundamento jurídico segundo de la combatida, de suerte que, acreditado que el acusado como responsable empresarial y desde su cualidad de depositario o gestor de las retenciones citadas, incumplió durante un largo periodo de tiempo su obligación de -no obstante contabilizar y reflejar en las nóminas de sus trabajadores tales deducciones- entregar puntualmente las cantidades resultantes a su verdadero destinatario y único acreedor, puesto que aquéllas no eran efectivamente pagadas, aparece como indiscutida la presencia del elemento objetivo del tipo en cuanto que, deducidas o descontadas las aludidas cuotas, se operó respecto del retenedor una inversión del titulo de poseedor, pasando la titularidad dominical a convertirse en una posesión derivada de mandato o depósito, determinante de que las sumas retenidas se hagan llegar de modo inmediato a la entidad destinataria, so pena de incurrir el empresario, al desentenderse de la legalidad previsora en sujeto activo del delito de apropiación indebida.

Si, por otro lado, también aparece plasmado el componente subjetivo que impregna con carácter específico el actuar del sujeto activo de la figura delictiva de la Apropiación Indebida, no sin razón denominada estafa cualificada, en tanto que aquél no es otro que la conciencia del acto y el deseo de incorporación al patrimonio del infractor de la cosa mueble cuando se sobrepone al deber de restitución de lo previamente recibido, el animo de lucro que en sí mismo implica quedarse, sin intención de posterior restitución con lo entregado a virtud de un título generador de la obligación de devolver, debemos tener por consumada la apropiación que se cuestiona al haber dispuesto de tales cuotas para fines distintos de los establecidos, relevando la continuidad de la relación laboral la efectiva disponibilidad de las cuotas y sin que sea operativa en el supuesto enjuiciado la excepción aplicativa del tipo penal referido, admitida por la propia doctrina de la Sala y basada en el mantenimiento y constatación de continuados y adversas circunstancias laborales y económicas empresariales insuperables, pues tales circunstancias -como se desprende de la lectura del tan citado fundamento jurídico- no concurren en el presente supuesto ya que, según expresa la Sala de instancia, no se demuestra tal situación de crisis económica, pues la declaración del acusado ante la Policía de que en algunos periodos no cotizó por falta de liquidez es una simple afirmación contradicha por el progresivo aumento de trabajadores, que oscilaron "entre cuatro que tuvo en un principio hasta cincuenta y cuatro que tiene en la actualidad" (f.7), designando como de su propiedad numerosos inmuebles en la diligencia de embargo que figura al f. 386.

Así pues, si la excepcionalidad cualificada que propicia la aplicación del tipo cuestionado a supuestos en los que las retenciones se produjeron en un periodo de tiempo dilatado -tal es en principio el caso que se analiza- exige que las dificultades económicas empresariales sean superables y superadas, extremo éste que no concurre ahora según se desprende del "factum" integrado, obvio resulta concluir que la conducta enjuiciada incorpora la transcendencia penal que le niega el recurrente. De ahí la inicial desestimación del Motivo destinado a tal finalidad exculpatoria.

En íntima conexión con el Motivo precedentemente analizado y, a virtud de la adaptación del Recurso a las disposiciones del Nuevo Código Penal, el condenado, a través de su representación y asistencia letrada, formula -como complemento de aquél. dos nuevos Motivos, denominados quinto y sexto para, con igual amparo procesal; el del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., denunciar, respectivamente, la no apreciación de la prescripción del Delito continuado de Apropiación Indebida de conformidad con el art. 131-1º del nuevo Texto Legal Punitivo así como la indebida aplicación del art. 535-1º en relación con los arts. 528, 529-7º y 69 bis, todos ellos del C.Penal anterior, a virtud del "ámbito de impunidad que configura la regulación de los Delitos contra la Seguridad Social, en especial su art. 307, cuando la cuantía de lo defraudado no excede de los 15 millones de pesetas, debiendo determinarse dicha cuantía en relación con la liquidación anual."

Partiendo de indénticas premisas fácticas -propias y complementarias- desde las que, bajo la vigencia del anterior Código Penal se alcanzaba la conclusión desestimatoria y ante la advocación del respeto obligado al relato de hechos que impone la vía elegida, no resulta procedente en este momento procesal atender la solicitud de impunidad que se contiene en la nueva formulación del recurrente, debiendo reservarse para el trámite de Revisión en la instancia la decisión que corresponda sobre tales planteamientos.

El tercer Motivo del Recurso se acoge también al párrafo 1º del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar como indebida la aplicación del art. 303 en relación con el art. 302-2º, 4º, 5º, 6º y 9º en relación con el art. 14, todos ellos del C.Penal.

Se aduce que las fotocopias no son documentos oficiales, no concurriendo el dolo falsario incompatible con su falta de fehaciencia y careciendo de aptitud para engañar, con el apunte final de que no se ha acreditado la autoría de las mismas. A dichos alegatos deben añadirse los formulados en el trámite de adaptación del Recurso, referidos a que la regulación contenida en los arts. 390 y ss. del Nuevo Código Penal supone la desaparición de parte de las modalidades de conducta típica del art. 302 del Texto Punitivo anterior en relación con el art. 303, concretamente las fórmulas comisivas de los números 5º y 6º del citado precepto 302, así como el que introduce la postulación de prescripción del Delito de Falsedad en documento público a virtud de lo dispuesto en los arts. 392 en relación con los arts. 33-3 y 131-1º del Código aprobado por la L.O. 10/95, de 23 de noviembre.

Aún cuando es cierto que determinadas modalidades falsarias recogidas en el Código vigente en el momento de cometerse los hechos no aparecen recogidos en la fórmula tipificadora del art. 390 del Nuevo Código Penal, no por ello pierde potencia calificadora la referencia acusatoria que cuestiona el recurrente porque, en todo caso, los párrafos 1º, 2º y 3º del citado artículo permiten encajar perfectamente las maniobras de manipulación documental efectuadas por el condenado y narradas en el "factum" que sirve de soporte a la operación de calificación jurídica. Ello supone desechar parte de la linea argumental desarrollada en el Motivo, decisión que, además habrá de extenderse al alegato referido a la autoría de la falsificación en tanto que en dicha narración de hechos está claramente especificado -apartado segundo de dicha premisa- que fué el acusado quién realizó las manipulaciones que allí se describen en los originales de los boletines de cotización cuyas fotocopias presentó ante la Tesoreria Territorial de la Seguridad Social.

Respecto al alegato esencial del Motivo relacionado con que, a criterio del autor del Recurso, no concurre el sustrato fáctico imprescindible constitutivo de la falsedad ni puede afirmarse la presencia del dolo falsario en la conducta de su patrocinado, nuevamente hemos de recordar el apartado procesal que encauza el Motivo para refrendar el obligado respeto que tal vía impone a la declaración de hechos probados. Más, al tiempo, también ha de destacarse la extemporaneidad que presentan determinados pasajes del desarrollo argumental del recurrente en cuanto que, bajo pátina de teóricas disquisiciones, se instrumentan una serie de razonamientos sobre la falta de acreditación de los hechos en un alarde de improcedencia casacional explicable en el seno de la estrategia defensiva que empapa el Recurso, pero injustificada en el cauce elegido cuando, además, el fundamento jurídico tercero de la combatida resume con pulcritud el resultado de un genuíno ejercicio valorativo de las pruebas de cargo existentes en la causa como exponente de la operatividad del exclusivo principio de inmediación ínsisto en la tarea jurisdiccional de instancia.

Desde la perspectiva anunciada y como pone de relieve el autor del Recurso, la falsificación se cometió, en primer lugar, en los impresos originales de carácter oficial correspondientes a los boletines de cotización a la Seguridad Social, modelos TC 1 y TC 2. En ellos colocó sellos estampillados auténticos de la Caja de Ahorros de Valencia, Caja Rural Provincial de Castellón y Banco Central recortados de otros dumentos bancarios haciendo constar en cada caso la fecha que le convenía. A partir de esta manipulación falsaria en documento original y con el fin de que indujera a error extrajo y obtuvo las pertinentes fotocopias.

Pues bien, según destaca el Ministerio Fiscal, -después de hacer uso de la facultad que reconoce el art. 899 de la L.E.Cr.- así como los impresos originales alterados eran difícilmente susceptibles de inducir a engaño (f.13), no así las fotocopias de los mismos, en las que la manipulación sólo era perceptible para personas expertas, hasta el punto de que la propia Tesorería tuvo que hacer comprobaciones para cerciorarse de la mendacidad, no dando cuenta a la Policía hasta transcurridos 7 meses desde su presentación, extremos estos inatacables al ser afirmados en el fundamento jurídico segundo, en correcta valoración de los documentos obrantes a los folios 21-151 y 186-290.

Con todo ello, aunque el documento original inicialmente falsificado no fuera a tener eficacia en el tráfico jurídico, sí que era presupuesto para que la obtuviera el obtenido a partir de él y con la correspondiente fotocopia. Hay así una continuidad en la acción falsaria comenzada en los impresos oficiales y culminada con la manipulación y fotocopia presentada. De esta manera se compone, crea o simula un documento de modo que induce a error sobre su autenticidad.

Siguiendo el relato de hechos probados parece indiscutible que las fotocopias mendaces presentadas el 17-2-87 en la Tesorería tienen eficacia en el tráfico jurídico (oficial) al que están vocacionadas de modo inmediato y único desde que se confeccionan. La declaración de voluntad en ellas contenida de que se han abonado las cuotas por el empresario está adverada porque es el propio autor de la declaración contenida en el impreso compuesto y fotocopia quién la presenta y hace suya. Prueba de esta eficacia es que se hace creer a la Administración que existen o pueden existir los originales que se le reclaman al recurrente en las comprobaciones efectuadas (f. 293). Nada impide a los entes administrativos utilizar y aceptar fotocopias en sus expedientes sin perjuicio del mayor o menor valor probatorio que se les quiera conceder. Su presencia es indicio de la existencia de un documento original que las entidades públicas reclaman consecutivamente.

Por otra parte y simplemente con el soporte de la narración fáctica, no parece de recibo cuestionar la presencia del Dolo falsario, entendido éste como elemento subjetivo del injusto que es conocimiento y voluntad de alterar la verdad genuína para trastocar los efectos de los documentos incorporados al tráfico jurídico con real incidencia lesiva sobre los intereses del organismo receptor de aquéllos, pues -asumiendo nuevamente lo expresado por el Ministerio Público en su escrito de impugnación- con la argucia de la fotocomposición de autos se retrasó o pudo retrasar o suspender el ejercicio de acciones por la Tesorería para reclamar las cuotas pendientes de abono. Dicha finalidad, comprendida en el dolo del autor, colma las exigencias del específico dolo falsario dirigido aquí a generar error en la Administración, alterar su normal funcionamiento (obliga a hacer comprobaciones de un pago inexistente) y beneficiarse con la mayor demora en la exigencia de las cantidades adeudadas.

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Respecto a la prescripción alegada en fase de adaptación del Recurso a virtud de las posiciones establecidas en el Nuevo Texto Legal punitivo, el recurrente aduce que si el Delito de Falsedad en Documento oficial es un Delito menos grave con arreglo a lo dispuesto en el art. 33-3º del Texto Legal citado en cuanto que, según los términos del art. 392 del mismo Código, dicha figura delictiva lleva aparejada una pena de Prisión de seis meses a tres años y Multa de seis a doce meses, procede aplicar -de conformidad con el art. 131-1º - la prescripción de tres años contados desde su consumación.

A tal efecto, el autor del Recurso, sosteniendo la tesis de que el procedimiento penal debe entenderse dirigido contra le reo sólo tras la imputación delictiva y ésta -según él-, se produjo a partir de la declaración de su patrocinado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellon el 20- 7-94, tras la nulidad de actuaciones decretada por Auto de 5-7-94, dado que los hechos se producen entre 1984 y 1987, habrá de concluirse que el Delito ha prescrito conforme al Nuevo Código Penal tras el transcurso de más de seis años (debe querer decir tres) desde su comisión hasta que el procedimiento penal se dirigió contra él.

El Motivo no merece acogida, pues, tanto de lo previsto en el art. 114 del C.Penal derogado como en el art. 132-2º del actualmente vigente, la prescripción se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. En su consecuencia, si, de acuerdo con la declaración de hechos probados, los hechos delictivos imputados a D. Eloyse cometieron desde el año 1984 hasta julio de 1987 y ya desde el 14 de septiembre de 1987 se iniciaron diligencias previas por la Policía Judicial (las cuales figuran incorporadas al sumario) en las que dicho acusado se declara autor de los hechos que se le imputan, no es posible hablar del expediente extintivo alegado en tanto que, de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias entre otras de 23-3-90, 18-3-93, 25-1-94 y 1-3-95), la prescripción no necesita para interrumpirse actos de inculpación o imputación formal, pues basta que el procedimiento se incoe genéricamente en averiguación del hecho y sus posibles autores, al entender por procedimiento todos los actos encaminados a la instrucción de la causa. De ahí que carezcan de transcendencia a los efectos pretendidos las resoluciones anulatorias citadas.

En su consecuencia, se ratifica la anunciada desestimación del Motivo.

En un cuarto Motivo, asimismo amparado en el art. 849-1º de la L.E.Cr., se denuncia, por indebida aplicación, la infracción del art. 9-9º o en su caso, del art. 9-10º - atenuante de arrepentimiento espontáneo o análoga- del C.Penal.

La propuesta aplicativa del recurrente se basa en que le pago de la indemnización reclamada al Estado integra la atenuante analógica citada por la reparación llevada a cabo. El alegato es reforzado en fase de adaptación del Recurso aludiendo a la progresiva objetivación de dicha circunstancia culminada en la redacción que se contiene en el numero 5 del art. 21 del Nuevo Código Penal, cuya aplicación se solicita en base a la operatividad retroactiva de la Ley penal más favorable.

La pretensión así deducida no merece ser estimada, porque, aún cuando sea cierto que la normativa penal vigente desposee de todo matiz subjetivo al comportamiento postdelictual cuestionado, culminando así un proceso consolidado doctrinal y jurisprudencialmente, no lo es menos que en el "factum" -cuya referencia es imprescindible en razón del cauce elegido para formalizar el Motivo -no aparece reflejada actividad, actitud, comportamiento reparador del daño o perjuicio ocasionado a la Seguridad Social, aún cuando en el fundamento jurídico segundo de la combatida se recoja el desistimiento del Estado al iniciarse las sesiones del juicio de las acciones penal y civil al ser indemnizado por el concepto de las retenciones a cuenta del IRPF, alcance cualitativo que no puede extenderse según pretende quien recurre en un alarde de voluntarismo, a la expresión "deducciones y retenciones de cotización a la Seguridad Social", como incluida en el párrafo precedente, ya que la lectura del mencionado fundamento pone de relieve lo incierto de tal precisión como, por otra parte, así lo ratifica, el contenido del Acta del Juicio Oral. En ese documento consta el desistimiento del Abogado del Estado al haber sido indemnizado el Estado pero sólo por las cantidades correspondientes al IRPF (1.925..080 ptas.) no a la cuota obrera de la Seguridad Social (5.338.777 ptas.) que fue reclamada en conclusiones definitivas por el letrado de la Tesorería de la Seguridad Social y Ministerio Fiscal y concedida en la sentencia. Ello significa que el perjuicio o daño ocasionado a la Seguridad Social -víctima en el sentido legal del término- no ha sido atenuado, reparado o disminuido en grado alguno, por lo que, al permanecer íntegramente vivo dicho menoscabo patrimonial, resulta de imposible aplicación la pretendida atenuación por más que con la redacción del Texto Legal vigente hayan perdido todo su vigor los argumentos complementarios expuestos por el órgano de instancia como por los impugnantes del Recurso.

Por todo ello, el Motivo se desestima.III.