STS, 2 de Diciembre de 1998

El único motivo que formula la representación procesal de este acusado se formula al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr. "por infracción de precepto penal de carácter sustantivo al aplicar [la sentencia] los artículos 344 y 344 bis a) del derogado Código Penal en vez de los artículos 2, 70, 368 y 369 del vigente Código Penal a la fecha de la sentencia, los cuales son más favorables".

Argumenta el recurrente que procede la aplicación a los hechos de los artículos correspondientes al Nuevo Código por estimar serles más beneficioso, toda vez que el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia alcanza una pena máxima de cuatro años y medio de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la sustancia intervenida, en el Código Penal de 1.995, en tanto que, conforme al Texto derogado, la pena llegaba hasta los seis años de prisión menor, a la que fue condenado el acusado.

Esta cuestión ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala, porque cuando se trata de determinar la ley penal más favorable según la Disposición Transitoria segunda del C.P. vigente, "tal facultad es propia del Tribunal de instancia en tanto en cuanto ello supone la mayor y mejor garantía para el acusado, no sólo por las también mayores posibilidades que a través de los recursos ofrece la decisión que al respecto se adopte por la Audiencia, sino porque la naturaleza específica de lo que la casación representa, las exigencias formales que el legislador precisa en orden a la audiencia que a los reos ha de concederse y, finalmente, la problemática que representa la liquidación de la prisión cumplida dentro del contexto de la redención de penas por el trabajo, aconsejan y exigen que aquellos jueces decidan lo que sea más justo, una vez que, conforme a las directrices marcadas por el Tribunal Supremo para liquidar la redención laboral que como patrimonio penitenciario del recluso sólo al mismo corresponde tanto si se aplica el Código de 1.995 como si es el de 1.973, una vez fue conforme a ello, se repite, tenga lugar y se efectúe la oportuna comparación de agravios, ventajas, beneficios, desventajas y perjuicios de toda índole" (STS de 18 de abril de 1.997).

El motivo debe ser rechazado.

RECURSO DE Tomás

Por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 849,1º de la L.E.Cr., invoca este recurrente la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y, en concreto, denuncia la indefensión sufrida por el acusado, argumentando que, contra la acusación de que ha sido objeto "... no puede aportar más prueba que su propio testimonio" exculpatorio.

El motivo carece de eficacia suasoria y debe ser desestimado.

La indefensión solamente tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (véanse las SS.T.C. 145/1990; 106/1993 y 366/1993, entre otras). Por lo demás, y cuando, como en este caso, se alega la vulneración del invocado derecho fundamental que prescribe la indefensión, tiene declarado el Tribunal Constitucional que "... es necesario... que se produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" (SS.T.C. 155/1988, 290/1993 entre varias). La indefensión requiere, pues, la privación al menos parcial al interesado de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar y demostrar sus derechos, o para replicar a las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

A la luz de esta doctrina, es manifiesta la falta de fundamento de que adolece el motivo: al acusado no se le privó, ni siquiera se le entorpeció, del ejercicio de los medios de defensa que hubiera podido utilizar; nada consta en las actuaciones que permita tan solo sugerir esta eventualidad. Por el contrario, fue asistido en todo momento por Letrado defensor, el cual desarrolló su función como tuvo a bien, sin que ni en instrucción ni en Juicio Oral haya sido entorpecido o limitado. Así, se le informó de sus derechos tras ser detenido (folio 14), fue asistido de Abogado en su declaración policial (folio 15), así como en la prestada ante el Juez de Instrucción (folio 35), interesó la práctica de prueba documental y testifical en su escrito de defensa (folio 124) que fueron aceptadas por el Tribunal y practicada en la forma que se describe en el Acta del Juicio Oral, donde no se recoge ninguna queja al respecto. Afirmar, en estas condiciones, que se ha ocasionado indefensión porque el acusado "no puede aportar más prueba que su testimonio", es absolutamente vano, un mero ejercicio de voluntarismo carente de todo fundamento y sentido, por lo que este motivo debe ser rechazado.

En un segundo motivo, y por la misma vía que el anterior, se denuncia la infracción de la presunción de inocencia del acusado, afirmando que no existen pruebas directas ni indiciarias con contenido inculpatorio suficiente para enervar el derecho fundamental invocado por este acusado.

Es ingente, pacífica y reiterada la doctrina de esta Sala Segunda que afirma que cuando se invoca este derecho en casación, a este Tribunal Supremo solamente le cabe comprobar si en la instancia se ha practicado una actividad probatoria, por mínima que fuere, de la que resulte prueba incriminatoria sobre la realidad de los hechos y la participación que en los mismos haya tenido el acusado; pero que, constatado este extremo, a esta Sala le está vedada la posibilidad de hacer una revisión de la valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal sentenciador, pues dicha función le está atribuida a éste de manera exclusiva y excluyente por disposición del art. 117.3 de la C.E. y 741 de la L.E.Cr. como consecuencia del requisito de la inmediación que debe presidir la práctica de las diligencias de prueba.

Que en el caso presente se ha llevado a cabo una intensa actividad probatoria de cargo en lo que concierne a la participación del acusado Tomásen los hechos, es una realidad que no admite discusión.

Así, ya en la declaración prestada en sede policial, el coacusado Jon, afirma que Tomás"realizaba labores de apoyo y vigilancia en la playa" (Folio 19), haciendo estas manifestaciones en presencia de Letrado. Debe significarse en este punto que el Tribunal Constitucional ha admitido la eficacia probatoria de las diligencias policiales cuando, practicadas con las formalidades y garantías constitucionales y procesales exigibles, sean posteriormente reproducidas en el acto de la Vista Oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción; cumplidas tales exigencias, el Tribunal, haciendo uso de la libertad de valoración de las pruebas que le reconoce el art. 741 de la L.E.Cr., ponderará en conciencia las mismas, pudiendo, si así lo estima, reconocer mayor fiabilidad a las versiones o declaraciones resultantes del sumario o diligencias policiales precedentes frente a las obrantes en el Juicio Oral, por traslucir una mayor fiabilidad o verosimilitud (véanse SS.T.C. de 30 de noviembre de 1.989, 2 de mayo y 19 de octubre de 1.990, 17 de octubre de 1.995, entre otras). En nuestro caso, la declaración policial del coacusado se efectuó con todas las garantías constitucionales y procesales, se reprodujo en el acto de la vista oral por lectura de la misma tal y como se certifica al folio 1 vuelto del Acta, habilitándose de este modo la contradicción respecto de dichas manifestaciones; lo que, en suma, permitió legalmente al Tribunal a quo considerarlas como elemento probatorio y evaluarlas como tuvo conveniente.

Además, la Audiencia Provincial contó como fundamento de su convicción con la declaración de este mismo coacusado ante el Juez de Instrucción (folios 28 y 65), declaración de notorio contenido incriminatorio -por más que el recurrente ponga su empeño en destacar determinados matices- y que también fue llevada al debate contradictorio desarrollado en el Juicio Oral. Evaluó también el Tribunal sentenciador las declaraciones testificales que ante el mismo prestaron los funcionarios de Policía Nacional y Guardia Civil que intervinieron en la operación que culminó con la detención de los cuatro acusados, valorando la del Guardia Civil nº NUM001, que fue quien practicó la detención de los tres individuos que corrían desde la playa hasta el chiringuito, uno de los cuales resultó ser el acusado Tomás.

Sin entrar a fiscalizar la valoración que sobre estas pruebas (entre otras muchas) llevó a cabo la Audiencia, no puede ponerse en duda la naturaleza incriminatoria de las mismas en orden a determinar la participación en los hechos de autos del Sr. Tomás. Y si, tras su correspondiente ponderación en conciencia, el Tribunal estimó acreditada la intervención de este acusado en el ilícito penal, la conclusión no puede ser otra, en lo que ahora atañe a esta Sala, que declarar que no ha existido la vulneración de la presunción de inocencia que se denuncia y, por lo mismo, desestimar este motivo de casación.

Se formula por este recurrente un tercer motivo de casación al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por infracción del art. 28 del C.P. "en cuanto que la sentencia determina la condición de autor de mi representado sin fundamentar ni explicitar la necesaria vinculación con los hechos que conduce al Tribunal a otorgar tal grado de responsabilidad", dice el recurrente, que en el brevísimo desarrollo del motivo se limita a reiterar las alegaciones precedentemente analizadas.

Para repeler esta censura será suficiente recordar que este cauce casacional exige la más estricta observancia y respeto de los hechos probados En esto se afirma que los cuatro acusados "... se encontraban de común acuerdo en las labores de extracción de 19 fardos que contenían 475.000 gramos de resina de haschís ... siendo auxiliados por Tomásy Federico, que realizaban labores de vigilancia y transporte".

Sobre la base inmutable de esta declaración de hechos probados, la conducta del Sr. Tomáses claramente constitutiva de un delito contra la salud pública en concepto de autor, puesto que, como es sabido, las formas imperfectas de participación en este concreto ilícito penal son prácticamente inexistentes, dada la dicción del precepto penal que describe esta figura delictiva, según la cual, la simple actividad de "favorecer" o "facilitar", se constituye en autoría.

El motivo debe rechazarse.

Se impugna seguidamente la sentencia de instancia al amparo del art. 849,2º de la L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba, sosteniendo el recurrente que la Audiencia Provincial ha sufrido manifiesta equivocación al declarar probada la participación del acusado Sr. Tomásen los hechos de autos en la forma descrita en el "factum" de la resolución recurrida.

Como documentos que acreditan tal supuesto error, señala las Actas del Juicio Oral, la diligencia de careo entre el Sr. Jony el Sr. Ángelobrante al folio 38, y la rueda de reconocimiento del folio 52.

El motivo debe desestimarse por dos razones a cual más poderosas. Primera: porque ni las Actas del Juicio Oral (SS.T.S. de 20 de octubre y 7 de noviembre de 1.992), ni las diligencias de reconocimiento en rueda (SS.T.S. de 6 de noviembre de 1.996 y 29 de octubre del mismo año), ni las diligencias de careo u otras practicadas en el sumario (141/95), son documentos a efectos casacionales, amén de ser todos los aportados intrínsecos al proceso y no extrínsecos, como tantas veces ha requerido la doctrina de esta Sala (SS.T.S. de 4 de marzo de 1.996; 19 de octubre de 1.996, y 26 de diciembre de 1.996, entre muchas). Segunda: porque los documentos señalados en el motivo carecen de literosuficiencia, en cuanto no acreditan de forma indubitada la reprochada equivocación del juzgador y, además, están contradichos por otros medios de prueba.

RECURSO DE Federico

El primer motivo de este recurrente se formula al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por indebida aplicación del Código Penal de 1.973.

Reproduciéndose en este motivo la misma censura y semejantes argumentos a los que se han examinado en el primer Fundamento de Derecho de esta resolución, nos remitimos a lo allí consignado para desestimar este motivo.

Finalmente, y con invocación del art. 5.4 de la L.O.P.J., y 849,1º de la L.E.Cr., se articula por este recurrente un segundo motivo de casación por vulneración del principio de presunción de inocencia, "... ya que no se ha contado en ningún momento con actividad probatoria suficiente como para poder acreditar los mismos (hechos) de forma fehaciente...".

La censura es insostenible y el motivo debe perecer. El Tribunal a quo ha tenido a su disposición una abundante y eficacísima prueba de cargo respecto de la intervención de este acusado en los hechos delictivos que la propia sentencia impugnada reseña en su argumentación jurídica, de contenido nítidamente incriminatorio, que la Audiencia ha valorado en el ejercicio de su libérrima competencia y que -como decíamos anteriormente- veda la revisión de dicha valoración a esta Sala. Reiteramos lo que ha quedado expuesto respecto a las declaraciones en sede policial y judicial del coacusado Sr. Jon(folios 18, 19 y 28); la testifical del agente de la Policía Nacional nº NUM000y del Guardia Civil nº NUM001, que gozan sin duda alguna de la naturaleza de pruebas de cargo, susceptibles de enervar la presunción de inocencia de este acusado, toda vez que el primero identificó al Sr. Federicocomo una de las tres personas que se alejaban corriendo desde el lugar donde se extraían los fardos sumergidos hacia el chiringuito de la playa al hacer su aparición los Agentes de la Autoridad, y el segundo, que les vio venir hasta este lugar, el que les detuvo. Habiéndose practicado una considerable prueba de signo inculpatorio, que ha servido al Tribunal a quo de soporte para establecer el relato fáctico de la sentencia y la consiguiente subsunción, el motivo debe decaer ante la patente falta de fundamento.

Aunque no ha sido alegado por ninguno de los recurrentes, esta Sala, de oficio, y en virtud del impulso impugnativo global ínsito en cada uno de los recursos, debe casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en lo que atañe al delito de contrabando por el que fueron condenados todos los acusados conforme al criterio sentado por esta Sala en su Junta General de 24 de noviembre de 1.997, a tenor del cual, la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo Derecho surgido del vigente Código Penal y de la Ley Orgánica 12/95, de 12 de noviembre, a un concurso de normas que se resuelve según el principio de absorción consumptivo establecido en el art. 8.3 del C.P. vigente, de suerte que en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, o en el interior de sus límites aduaneros, el art. 368 del C.P. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiere querido satisfacer, ello no hubiera sido posible (SS.T.S. de 7 de marzo de 1.997 y 9 de octubre de 1.998, entre otras).

De este pronunciamiento absolutorio habrán de beneficiarse no sólo los recurrentes, sino también el acusado que no recurrió la sentencia de instancia, Jon, conforme al art. 903 de la Norma Procesal. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, estimando parcialmente los recursos interpuestos por los acusados Ángel, Tomásy Federico; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 26 de noviembre de 1.996, en causa seguida contra los mismos y otro, por delitos contra la salud pública y contrabando. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Estepona, en las diligencias previas nº 757 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delitos contra la salud pública y contrabando contra los acusados Jon, nacido el 14 de noviembre de 1.972, con D.N.I. NUM002, natural de Felguera (Asturias) y vecino de Estepona, hijo de Felixy de Virginia, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional, en razón a esta causa, de la que estuvo privado desde el 30 de septiembre de 1.995, hasta el 29 de octubre de 1.996; Tomás, nacido el 11.11.57, con D.N.I. NUM003, natural de Casares (Málaga) y vecino de Estepona, hijo de Germány de Ángeles, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 30.09.95 hasta el 4-10-95; Federico, nacido el 26.10.58, con D.N.I. nº NUM004, natural y vecino de Estepona, hijo de Jesús Manuely de Flora, declarado insolvente, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 30-09-95 hasta el 04-10-95, y contra Ángel, nacido el día 03.11.55, con D.N.I. nº NUM005, natural y vecino del Puerto de Santa María (Cádiz), hijo de Carlos Manuely de Silvia, declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que al parecer estuvo privado desde el 30-09-95 hasta el 04-10-95, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de noviembre de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, incluido el de Hechos Probados.