STS, 22 de Abril de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 1760/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:"ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AGUAS DE VALENCIA SA, representada por el Procurador D. Emilio Sanz Osset, contra los siguientes actos administrativos: 1.- acuerdo adoptado el uno de diciembre de 1997 por el Pleno del Ayuntamiento de Picanya (Valencia) que acordó aprobar un convenio interadministrativo entre los Ayuntamientos de Torrent y de Picanya mediante el cual se regula la cooperación para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado en el municipio de Picana; 2.- acuerdo adoptado el cuatro de diciembre de 1997 por el Pleno del Ayuntamiento de Torrent; (Valencia) por el que se aprueba, a su vez, este convenio interadministrativo; 3.- convenio interadministrativo suscrito el dos de febrero de 1998 por los Sres. Alcaldes de los municipios de Torrent y Picanya, el Sr. Presidente del Patronato de la Fundación Pública Aguas Potables Nuestra Señora de Montserrat (municipio de Picanya) y el Sr. Consejero Delegado de la empresa mista Aigües de L'Horta, SA que regula la "cooperación para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado en el municipio de Picanya". 2. ANULAR ESTOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, al ser contrarios a Derecho. No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en este litigio".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil Aigües de l'Horta, S.A., por la representación procesal del Ayuntamiento de Torrent (Valencia) y por la representación procesal del Ayuntamiento de Picanya, se prepararon recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de la entidad mercantil Aigües de l'Horta, S.A., por escrito presentado el 3 de diciembre de 2002, la representación procesal del Ayuntamiento de Torrent (Valencia) por escrito presentado el 12 de diciembre de 2002, y la representación procesal del Ayuntamiento de Picanya, formalizan los respectivos recursos de casación e interesan la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la sociedad Aguas de Valencia, S.A. formalizó, con fecha 12 de noviembre de 2004, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 17 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el 13 de abril de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,

En fecha 18 de septiembre de 2002 la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó sentencia en la causa 1760/1998 en la que acordó estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de AGUAS DE VALENCIA SA, contra los siguientes actos administrativos que anula: 1.- acuerdo adoptado el uno de diciembre de 1997 por el Pleno del Ayuntamiento de Picanya (Valencia) que acordó aprobar un convenio interadministrativo entre los Ayuntamientos de Torrent y de Picanya mediante el cual se regula la cooperación para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado en el municipio de Picanya; 2.- acuerdo adoptado el cuatro de diciembre de 1997 por el Pleno del Ayuntamiento de Torrent; (Valencia) por el que se aprueba, a su vez, este convenio interadministrativo; 3.- convenio interadministrativo suscrito el dos de febrero de 1998 por los Sres. Alcaldes de los municipios de Torrent y Picanya, el Sr. Presidente del Patronato de la Fundación Pública Aguas Potables Nuestra Señora de Montserrat (municipio de Picanya) y el Sr. Consejero Delegado de la empresa mixta Aigües de L'Horta, SA que regula la "cooperación para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado en el municipio de Picanya".

Dedica la sentencia su PRIMER fundamento de derecho a reseñar los acuerdos administrativos impugnados centrándose, esencialmente, en la previsión convencional de gestión indirecta del servicio público de aguas del Ayuntamiento de Picanya por el cauce de una empresa mixta en la que el Ayuntamiento de Torrent dispone de mayoría en sus participaciones sociales.

En el SEGUNDO rechaza la causa de inadmisibilidad suscitada por ambas Corporaciones municipales acerca de la falta de legitimación para recurrir de Aguas de Valencia SA. Le reconoce la antedicha legitimación en atención a la extensa implantación de la meritada empresa en el ámbito de la Comunidad Autónoma. Afirma la sentencia que "la identidad existente entre actividad pública regulada por el acuerdo de 2 de febrero de 1998 y el objeto social de Aguas de Valencia SA. hacen que entre recurrente y actos administrativos recurridos medie una suficiente relación objetiva y que la declaración de invalidez jurídica de éstos pueda, hipotéticamente, beneficiar a los intereses patrimoniales de Aguas de Valencia SA".

Se rechazan también las otras dos causas de inadmisibilidad opuestas por el Ayuntamiento de Torrent acerca de la falta de agotamiento de la vía administrativa y reputar el acto no susceptible de impugnación.

Consagra el TERCERO a resumir las posiciones de los litigantes acerca del articulo 155.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas de 18 de mayo de 1995, LCAP.

Mientras en el CUARTO prolijamente expone las razones para acceder a la pretensión de invalidez en distintos apartados desde la letra a) a la i): . En orden al examen de los motivos de casación destacaremos: a)"....que no pueden catalogarse como actos administrativos equiparables y, en principio, sujetos a las mismas condiciones aquel que consiste en la propia prestación del servicio por parte de la Administración titular del mismo -y en el que existe únicamente una modulación (por importante que ésta sea, pero modulación al fin y al cabo) en la forma jurídica de desarrollar la gestión: entidad de Derecho privado- con aquel que consiste en la prestación del servicio por un tercero por más que en el ámbito interno de este tercero aparezca una persona pública dominando la vida social del ente privado.

3. No hay aquí, entonces, una gestión directa del servicio público por parte de la Administración Local titular del mismo sino una gestión indirecta de éste por un tercero. Y es que -según la visualización del conflicto por la que abogamos- el Ayuntamiento de Picanya no ha optado, al suscribir un convenio interadministrativo con el Ayuntamiento de Torrent, por ese cauce formal de gestión del servicio al hacerlo a través de una persona interpuesta con la que carece de relación inmediata alguna.

4. Para lo que interesa en esta litis, Aigües de l'Horta SA es igual de tercero que cualquier otra persona jurídica de Derecho privado al no mediar vinculación alguna entre esta persona jurídica y el Ayuntamiento de Picanya. Y es que la participación mayoritaria en esta sociedad del Ayuntamiento de Torrent cuenta con relevancia dentro del propio espacio físico en el que este municipio desarrolla una actividad prestacional de servicios pero no cuando los mismos se ejercen extramuros de tal localidad. En este supuesto la sociedad por él constituida pierde los rasgos singulares que le son característicos para entrar en el mercado como una entidad más que trata de diseñar su volumen negocial por el cauce de un incremento en la prestación de servicios públicos -objetivo tendencial explícito de la sociedad- que le pueden ser adjudicados.

5. ...este convenio es incapaz de desvirtuar el hecho de que el prestatario del servicio es un tercero ajeno a la vida social del Ayuntamiento de Picanya y en el que esta Administración Local no tiene dosis participativa alguna.

   f).... no existe paridad de supuestos objetivos entre prestación del servicio en el propio término municipal y prestación de éste en un término ajeno a aquél donde desarrolla su actividad prestacional el ente público que participa, con carácter mayoritario, en la sociedad mercantil que va a gestionar el servicio.

7. Un dato argumental básico que abona el resultado que estamos propugnando se sitúa en el hecho de que quien se va a beneficiar de la gestión del servicio público. ...... es, en definitiva, una empresa de Derecho privado con sus normas de gestión, de funcionamiento (beneficios...) adecuadas a este régimen y en el que la circunstancia de ser titular de la mayoría del capital social una persona jurídica pública no modifica esencialmente sus rasgos retributivos y de funcionamiento "ad extra".

   Lo esencial aquí es, entonces, la existencia de una persona jurídica de derecho privado que se introduce en el mercado como cualquier otro tercero al objeto de desarrollar una actividad mercantil que, en principio, está sometida a la libre concurrencia y publicidad salvo cuando, y de modo excepcional, la prestación del servicio se desarrolle por un ente instrumental de Derecho privado de la propia Administración pública titular del servicio.

8. ...una cosa es la potestad de autoorganización de las Administraciones Públicas - caracterizadas por su extrema discrecionalidad y que, indudablemente, posibilita la suscripción de un convenio interadministrativo como aquel que constituye el objeto inicial sobre el que se articulan las pretensiones de invalidez que Aguas de Valencia SA formula en este proceso- y otra es el respeto de las exigencias ordinamentales de libre concurrencia y publicidad que fija la normativa de contratación de Derecho público.

   Sobre el basamento de lo expuesto, obtenemos la conclusión de que si bien el Convenio interadministrativo suscrito el 2 de febrero de 1998 no queda sometido, en sí mismo, a las normas de contratación pública que recoge la Ley de 18 mayo 1995....sucede que ésta, al infringir el Derecho aplicable, contiene un régimen regulativo del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en el municipio de Xirivella (sic, en realidad Torrent, aunque respecto a Xirivella hubo otro pronunciamiento de la Sala de instancia) que supone una exclusión ilícita de la normativa legal aplicable en materia de contratación pública: libre concurrencia a la prestación del servicio si no se opta por la prestación directa del mismo a través del propio Ente público sea por sí mismo o por medio de la constitución de una persona pública o privada interpuesta.

9. Hay, por último, un argumento de cierre: el artículo 155.2 LCAP constituye una excepción a las previsiones generales de concurrencia y publicidad que no cabe interpretar de modo amplio o más allá de lo que se deriva de la estricta configuración normativa que se concede al supuesto de exclusión."

   Contra dicha sentencia interponen recursos de casación los Ayuntamientos de Torrent y Picanya así como Aigües de la Horta SA a los que muestra su oposición la sociedad demandante en instancia que se vio favorecida con la estimación del recurso contencioso administrativo.

Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de las normas y jurisprudencia contenidas en el art. 69 b) en relación 19.1.a) LJCA. Se trata de un motivo enumerado como primero tanto por el Ayuntamiento de Torrent como el de Picanya.

La Corporación de Picanya discrepa escuetamente del contenido del fundamento de derecho segundo que rechaza la inadmisibilidad suscitada. Sostiene que en momento alguno Aguas de Valencia SA ha acreditado un interés directo o legítimo.

Por su parte el Ayuntamiento de Torrent manifiesta que si bien invoca el articulado antes expresado lo hace por ser el aplicado por la sentencia aunque la recurrente opuso en su contestación a la demanda el art. 82.b) LJCA 1956 en razón a ser la normativa que correspondería por razones temporales. Insiste en que no queda acreditada la legitimación activa exigible, ni interés directo o legitimo. Adiciona que invocó jurisprudencia (sentencias de 10 de mayo de 1983, 2 de junio de 1995, 6 de marzo de 1997 y 30 de enero de 1998) que reputa conculcada en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras muchas desde la STC 60/1982, de 11 de octubre a las de 15 y 29 de enero de 2001 y 26 de marzo de 2001).

Aduce la recurrida que en su demanda alegó que su objeto social es la gestión y explotación del servicio de abastecimiento domiciliario de aguas a poblaciones siendo de todos conocidos que su ámbito geográfico de actuación mayoritario es la Comunidad Valenciana. Defiende que la sentencia recoge adecuadamente la existencia del interés legitimo y directo.

Es consustancial a nuestro sistema distinguir entre la legitimación para el proceso que exige reunir las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales y la legitimación para el asunto. Esta ultima requiere para que la pretensión procesal pueda ser enjuiciada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal. Esto significa que se encuentren en una determinada relación con el objeto del litigio en virtud de la cual dichas personas sean las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el proceso de acuerdo con los criterios para el reconocimiento del derecho a impetrar la tutela judicial establecidos en la ley según los distintos órdenes jurisdiccionales.

La legitimación activa, que aquí fue cuestionada en instancia y sobre la que se insiste en el motivo de casación, es una relación fijada por la ley entre una persona física o jurídica y el contenido de la pretensión necesaria para que aquélla pueda ejercitarla ante los tribunales de justicia. En el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se defiere, según una consolidada jurisprudencia de este tribunal, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva.

El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo (art. 19.1. a LJCA 1998), como superador del inicial interés directo (art. 28 LJCA 1956), en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60//2001, de 29 de enero, 203/2002, de 28 de octubre, y 10/2003, de 20 de enero ) el cual insiste en que la normas procesales deben ser interpretadas en sentido amplio (STC 73/2004, de 22 de abril) máxime tras haber procedido a entender sustituido el interés directo por el más amplio de interés legítimo identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (entre otras SSTC 60/1982, de 11 de octubre, 257/1988, de 22 de diciembre y 97/1991, de 9 de mayo).

En el recurso sometido a nuestra consideración, el objeto de la pretensión deducida ante la Sala de Valencia fue la impugnación de un Convenio interadministrativo para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado por una empresa mixta reputando la administración tal actividad como gestión directa del servicio frente a la consideración de gestión indirecta por la empresa demandante. La citada empresa tiene como objeto social básico el de desarrollar una actividad de prestación indirecta de los servicios públicos municipales de abastecimiento de agua potable, saneamiento, evacuación y depuración de aguas residuales. Entendemos, por tanto, que la interpretación llevada a efecto por la Sala de instancia para recocerle el interés legítimo queda debidamente acreditado. Es difícil negar la conexión entre el objeto de la sociedad demandante y el contenido del acto administrativo impugnado. No conviene olvidar que el recurso contencioso administrativo se interpuso por una empresa dedicada al suministro de agua domiciliaria, es decir por quien pudiera haber concurrido al procedimiento de adjudicación de haber sido convocado tal cual aquella pretendía.

A mayor abundamiento no está de más recordar que este Tribunal dictó sentencia el 22 de junio de 2004 en cuya virtud desestimaba el recurso de casación interpuesto precisamente por la Sociedad Aguas de Valencia S.A. contra la dictada el 24 de septiembre de 1999 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia. La antedicha sentencia desestimaba el recurso contencioso administrativo deducido por la representación legal de aquella sociedad contra el acuerdo del Ayuntamiento de Torrente, de 1 de Febrero de 1.996, que había desestimado el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del Pleno, de 5 de octubre de 1.995, por el que se adjudicaba, tras el oportuno concurso público, a la empresa Hidra Gestión Integral del Agua S.A., la condición de socio privado de la sociedad mixta a constituir junto con el Ayuntamiento para la gestión del ciclo integral del agua como servicio público. Fue tal concurso el origen de la constitución de la empresa mixta Aigües de l'Horta SA para la prestación del servicio relativo al ciclo integral del agua en el término municipal de Torrente. Pero, además, en el Convenio interadministrativo firmado el 2 de febrero de 1998 se refleja la pendencia del citado recurso interpuesto por Aguas de Valencia SA.

Rechazamos, pues, el motivo.

Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 155.2 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP). El Ayuntamiento de Torrent mantiene la infracción del art. 155.2 LCAP por cuanto defiende que dicha norma, posterior al art. 85 Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, LBRL debe interpretarse en el sentido de que si la empresa mixta que presta el servicio está participada mayoritariamente por la administración y la influencia de ésta es determinante, la gestión es directa y no resultan aplicables las normas reguladoras del contrato de gestión del servicio público. Insiste en que las Directivas 93/36, 93/37 y 92/50, sobre contratos de suministros, obras y servicios y la 93/38, referida a sectores denominados excluidos de abastecimiento de agua, energía , transporte y telecomunicaciones realizan una definición de empresa pública funcional consagrada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (entre otras la de 7 de diciembre de 2000, recurso 324/1998) en el sentido defendido por la recurrente.

La Corporación municipal de Picanya rechaza la argumentación de la sentencia contenida en los apartados a), c) e) y f) del fundamento de derecho quinto reputando tercero al prestatario del servicio entendiendo que no solo se vulnera el art. 155 LCAP sino también los artículos 26, 27, 55 y 57 de la LBRL, art. 4 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, art. 95 del Texto refundido de la Ley de Régimen Local, TRRL, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril. Insiste en que ambos municipios gestionan el servicio de forma directa así como que no ha habido restricción de la defensa de la competencia sino una cooperación municipal. Niega que el único beneficiario sea como afirma la sentencia recurrida Aigües de l'Horta SA por cuanto con el Convenio las administraciones cumplen sus obligaciones. Afirma también que se quebrantan los arts. 4.1.a), 25 l), 85 y 86 de la LBRL, 95 del TRRL, 128 CE, 30 y 31 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, RSCL, de 17 de junio de 1955 al no tomar en consideración la autonomía local y la potestad para organizar los servicios de su competencia con libre elección del modo de gestión.

La entidad mixta Aigües de l'Horta S.A. defiende la vulneración de los arts. 26.1, 55 d) y 57 LBRL y 69 TRRL en línea argumentativa similar a las dos Corporaciones locales. Insiste en que el Ayuntamiento podía controlar efectivamente la empresa en razón a su participación en el capital superior al 50%.

La sociedad recurrida rechaza la pura interpretación gramatical al defender la interpretación sistemática y restrictiva, por constituir una excepción del precepto a las previsiones de concurrencia y publicidad. Apoya la argumentación de la sentencia recurrida en el sentido de que no puede compararse como actuaciones equiparables la prestación de servicio por parte de la administración con aquella en que se presta por un tercero aunque aparezca una persona pública dominando la vida social del ente privado. Dominación que, afirma, no es absoluta pues necesitó el concurso del socio privado para modificar su objeto social.

La erosión del tradicional concepto de servicio público ha sido patente desde los inicios de la Comunidad Europea (Tratado de Roma) hasta la actual Unión Europea pues la libre competencia constituye uno de los ejes esenciales para el funcionamiento de los Estados Miembros justamente en razón a la libertad de mercado, esencial al concepto de mercado único basado, fundamentalmente, en el principio de la libre concurrencia.

Optó la LCAP por no definir el concepto del servicio publico .Si hallamos en el ámbito de la LBRL, en su art. 85.1. una calificación de servicios públicos locales que engloba todos cuantos tienden a la consecuencia de los fines señalados como de la competencia de las Entidades Locales. Previamente el art. 25.1 establece que el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. El apartado 2. Incluye en el epígrafe l) entre otros servicios el de suministro de agua, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.

El abastecimiento de agua potable y alcantarillado a las poblaciones tiene un carácter eminentemente social constituyendo unos de los elementos indispensables para que un suelo alcance la calificación de urbano por lo que el art. 26 LBRL establece que es un servicio general a prestar en todos los municipios que parten de su potestad de autoorganización recogida en el art. 4.1.a LBRL. Por ello el art. 86 LBRL, tras reconocer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al art. 128.2 de la Constitución, declara esencial a favor de las entidades locales la prestación del determinado servicio si bien corresponde al Pleno determinar la forma de gestión del servicio. En consonancia con las citadas normas se encuentran los preceptos (arts. 30 y 31) que en el RSCL sientan que las Corporaciones locales prestaran los servicios adecuados para satisfacer las necesidades de sus administrados con plena potestad para organizarlos.

Capital resulta el citado art. 85. LBRL por cuanto su apartado segundo declara que los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta, decretando que los servicios que impliquen ejercicio de autoridad sólo podrán ser gestionados de forma directa, lo que reitera el art. 95 TRRL . Dedica el apartado tercero el art. 85 LBRL sus distintos incisos a enumerar las formas de gestión directa : a) gestión por la propia entidad local; b) organismo autónomo local; c) sociedad mercantil cuyo capital pertenezca íntegramente a la entidad local. Norma que desarrolla ampliamente los artículos 89 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 junio de 1955.

Por su parte el apartado cuarto enumera las formas que adoptará la gestión indirecta: a) concesión, b) gestión interesada, c) concierto, d) arrendamiento, e) sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas cuya capital social solo parcialmente pertenezca a la entidad local. Precepto ampliado por los artículos 102 y siguientes del antedicho RSCL.

Queda claro que la LBRL conceptúa como gestión directa cuando el capital de la sociedad pertenece íntegramente a la entidad local y como gestión indirecta cuando el ente local ostenta una participación parcial mayoritaria o no.

No se aplica el art. 155.1 LCAP a la gestión directa supuesto que viene a coincidir con lo ya previsto en el art. 3.1.b LCAP.

Mientras el art. 155.2 LCAP contempla la gestión directa descentralizada por medio de personas jurídicas instrumentales.

Los supuestos de sociedades de economía mixta reúnen capital publico y capital privado constituyendo uno de los típicos entes instrumentales que atienden a la necesidad de las administraciones de trasladar a otros sujetos el ejercicio de competencias que satisfagan adecuadamente las necesidades colectivas de interés general. De entrada la participación de la administración en el capital social en una determinada proporción compartiendo la gestión ha de calificarse necesariamente como gestión indirecta al no acreditarse que en tal caso exista un control de la administración como pudiera ser la fiscalización e inspección contable, la aprobación por el ente local de su programa de actuación, financiación e inversiones.

El art. 55 LBRL sienta que las administraciones en sus relaciones reciprocas cooperan para el eficaz cumplimiento de sus tareas por lo que el art. 57 LBRL declara que dicha cooperación tendrá lugar, bajo las formas y en los términos previstos en las leyes, mediante consorcios o convenios administrativos. Cooperación que como uno de los principios esenciales de las relaciones entre las administraciones recoge también el art. 4 LRAPAC lo que da lugar a que la LCAP, art. 3.1.c), excluya tales convenios del ámbito de aplicación de la mencionada LCAP.

Mientras el art. 69 del TRRL determina que las competencias compartidas o concurrentes podrán ser ejercidas conjuntamente por la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma y la Local, mediante la constitución de entes instrumentales de carácter público o privado conforme a lo dispuesto en el art. 61 de, es decir la colaboración de la Administración del Estado con las entidades locales. Competencias compartidas o concurrentes entre entes territoriales de distinta naturaleza- estatal, autonómica o local- que no puede extenderse a entes de idéntica naturaleza ya que no comparten o concurren en las competencias sino que cada uno ostenta las suyas propias en su ámbito territorial.

Sentado lo anterior al pretender las recurrentes acudir a diversas disposiciones de régimen local para defender su interpretación debemos partir de que lo esencial es la exégesis que se realiza del art. 155.2. de la LCAP el cual se expresa en el sentido de que "No serán aplicables las disposiciones de este título a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoritaria la participación de la Administración o de un ente público de la misma ".

En la normativa vigente, Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, se encuentra incorporada la modificación efectuada al precepto por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre excluyendo las sociedades de capital mayoritario al reconducir exclusivamente el concepto a las de capital exclusivo. Es importante tal modificación mas no se encontraba vigente al tiempo de la adopción de los acuerdos impugnados.

Nos vamos a centrar en el texto entonces vigente. Presenta un problema interpretativo de cierta envergadura en el que vamos a utilizar las dos técnicas pretendidas por las partes recurrentes - gramatical, literal- y recurrida -sistemática y restrictiva- que no tienen porque ser excluyentes si conducen a la recta interpretación de la disposición controvertida.

Si atendemos al Diccionario de la Lengua castellana constatamos que nos encontramos ante un adjetivo que significa perteneciente a la mayoría. Sin embargo es indudable que el concepto mayoritario no es unívoco sino polisémico, es decir tiene una variedad de significados tanto en el uso diario como en el jurídico. Son notorias las diferencias existentes entre mayorías absolutas o incluso calificadas y mayorías simples en cualquier orden en que deban adoptarse acuerdos.

Tengamos presente que nuestra Constitución para ser reformada exige que los proyectos sean aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras (art. 167), es decir que no basta la mayoría simple de la mitad más uno de los miembros de las Cortes Generales. Es significativo que la votación por el Congreso de los Diputados del candidato a Presidente de Gobierno propuesto por los grupos políticos con representación parlamentaria tras la renovación del citado Congreso exige mayoría absoluta en una primera votación mientras es suficiente la mayoría simple en la votación que se produzca cuarenta y ocho horas después de la primera caso de no haberse alcanzado aquella (art. 99). Constatamos también que las leyes ordinarias se aprueban por mayoría simple pero las leyes orgánicas necesitan mayoría absoluta (art. 81) para su aprobación, modificación o derogación.

Ya en el plano local la propia LBRL se bien se decanta como regla general, por la mayoría simple para la adopción de la mayoría de sus acuerdos lo cierto es que reserva un amplio catalogo enumerado en 17 apartados (art. 47) que exigen el voto favorable de las dos terceras partes del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las Corporaciones para la adopción de acuerdos en las materias específicamente reseñadas.

Conforme al art. 88.3. d) LJCA 1998 vamos a integrar determinados hechos debidamente justificados en las actuaciones al venir reflejados en documentos públicos (art. 317.2 LEC 1/2000) y que reputamos absolutamente necesarios para el examen del motivo.

Es incontestable que el Ayuntamiento de Torrent es titular del 51% de la sociedad mixta Aigües de l' Horta SA lo que permite calificar su presencia como socio mayoritario tal cual defienden ambos Ayuntamientos recurrentes. También es mayoritario en el número de miembros del Consejo de Administración -la mitad más uno más-. El capital social está representado por 3000 acciones de 100.000 pesetas de valor nominal de las que 1.530 de la serie A han sido desembolsadas y suscritas por el Ayuntamiento de Torrente y 1.470 de la serie lo fueron por el socio adjudicatario del concurso.

Sin embargo, según los Estatutos de la empresa mixta Aigües de l'Horta SA la constitución de la Junta General exige en primera convocatoria el 70% del capital suscrito mientras en segunda será valida con el número de socios concurrentes. Los acuerdos habrán de adoptarse con el voto favorable del 75 por cien del número estatutario de votos de las acciones concurrentes, correspondiendo un voto a cada acción, salvo los supuestos previstos en el art. 107 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, RSCL y art. 107 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, TRLSA cuyos acuerdos deberán ser adoptados por la mayoría de las tres cuartas partes del número estatutario de votos, si bien en segunda convocatoria bastará el sesenta por ciento de los concurrentes.

Recordemos que el art. 107 del RSCL exige justamente un quórum de las tres cuartas partes del número estatutario de votos para la adopción de acuerdos en cuatro casos entre los que se incluye no solo la modificación de los Estatutos de la empresa sino también las operaciones de créditos, aprobación de los balances y aprobación y modificación de los planos y proyectos generales de los servicios.

Por su parte el art. 107 del TRLSA se refiere a determinados supuestos especiales de constitución de la Junta "1. Para que la Junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente la emisión de obligaciones, el aumento o la reducción del capital, la transformación, fusión, o escisión de la Sociedad y, en general, cualquier modificación de los Estatutos sociales, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el 50 por 100 del capital suscritos con derecho a voto.

2. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del 25 por 100 de dicho capital.

   Cuando concurran accionistas que representen menos del 50 por 100 del capital suscrito con derecho a voto, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior sólo podrán adoptarse válidamente con el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la Junta.

3. Los Estatutos sociales podrán elevar los quórum y mayorías previstas en los apartados anteriores."

   Por todo ello el acuerdo adoptado el 27 de junio de 1997 para modificar el objeto social en el sentido de adicionar que la prestación del servicio integral del agua podía prestarse en otros municipios con los que el Ayuntamiento de Torrent hubiere concertado tales prestaciones en régimen de cooperación intermunicipal requirió la presencia de los dos accionistas -el público mayoritario y el privado minoritario- para alterar dichos Estatutos lo que fue acordado por unanimidad en Junta General Extraordinaria. Es decir que independientemente de que el Ayuntamiento de Torrent ostente la condición de socio mayoritario en la sociedad mixta Aigües de l'Horta SA lo cierto es que para realizar válida y eficazmente un sinnúmero de actuaciones necesita la intervención del socio privado lo que evidencia que el control societario no es absoluto sino relativo.

Lo relatado hasta ahora pone de relieve que el Ayuntamiento de Torrent no ostenta societariamente una influencia dominante en la vida mercantil de Aigües de l'Horta SA lo que no sería óbice para su incardinación como empresa pública a efectos de las Directivas comunitarias en determinados sectores, como el del agua, y en actividades importantes en el marco de la Unión Europea como la concertación contractual. No conviene olvidar que en el fundamento segundo dejamos consignado que la sociedad mixta en cuestión se constituyó tras haberse tramitado por el Ayuntamiento de Torrent el correspondiente expediente para la selección de socio privado en aras a gestionar el servicio público del agua mediante un ente instrumental.

Con posterioridad a las actuaciones impugnadas incorporó España las Directivas 92/13 CEE de 25 de febrero de 1992 y 93/38 CEE, de 14 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en diversos sectores, entre los que se incluye el agua mediante la Ley 48/1998, de 30 de diciembre inspiradas todas en la apertura de mercado en que la publica contratación y la transparencia de las decisiones son los medios idóneos para la igualdad de oportunidades de posibles prestadores de servicios no discriminando a los contratistas por razón de la nacionalidad. Y la rápida evolución de los citados sectores económicos muestra una simplificación y modernización ulterior mediante la Directiva 17/2004, de 31 de marzo.

Directivas de gran relevancia por cuanto se han llegado a calificar de "revolución jurídica" al obligar a las empresas, incluyendo las públicas, a modificar sus practicas tradicionales de contratación para adaptarse a un sistema de contratación inspirado en los procedimientos de contratación pública. Se trata de garantizar uno de los pilares esenciales de la contratación pública en el ámbito comunitario como es la transparencia en las convocatorias, las adjudicaciones y los procedimientos de selección de los contratista. Por ello las sociedades mercantiles bajo control público en mayor o menor grado no pueden ser excluídas del ámbito de aplicación de las mencionadas Directivas (sentencias del Tribunal de Justicia de 10 de noviembre de 1998, asunto 460/1996, y 1 de febrero de 2001, asunto 237/1999) al entender que no es la forma jurídica sino el objetivo el elemento fundamental a considerar. En consonancia con tales premisas la Disposición Adicional sexta de la LCAP determina que "las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".

Así una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (además de las precitadas, entre otras la sentencia de 15 de mayo de 2003 en que se declara un incumplimiento del Reino de España de la Directiva 89/665/CEE y la sentencia de 16 de octubre de 2003 también respecto al incumplimiento por el Reino de España de otra Directiva, en ese caso la 93/37/CEE por no someter la licitación relativa a la ejecución de obras de un centro penitenciario convocado por una sociedad estatal al conjunto de una serie de disposiciones contenidas en la Directiva, esencialmente, la publicidad) entiende que el estatuto de derecho privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37.

Por ello teniendo en cuenta el doble objetivo de apertura a la competencia y de transparencia que persiguen las directivas de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, declara que el concepto de "organismo de derecho público" debe recibir una interpretación funcional por lo que cabe una interpretación amplia.

Queda patente que bajo tal marco no resulta forzado pretender que la sociedad mixta habría de integrarse en el concepto de empresa pública en que los poderes públicos pueden ejercer directa o indirectamente, una influencia dominante por razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen. La Directiva 80/723/CEE de la Comisión de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados Miembros y las empresas públicas presume que hay influencia dominante cuando a) poseen la mayoría del capital suscrito de la empresa, o b) disponen de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas por la empresa o c) pueden designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa. Es cierto que aquí concurren los supuestos a) y c) que pueden ser considerados aisladamente pero, ya anticipamos que falla el esencial c) que rige la vida societaria.

Cuestión ésta última absolutamente primordial para clarificar la interpretación que debe darse al art. 155.2 LCAP a los puros efectos litigiosos. Resulta absurdo e ilógico que unas Directivas dictadas para garantizar la transparencia administrativa como uno de los valores inherentes a la libertad de concurrencia pueda ser invocada justamente para eludirla así como que se pretenda una interpretación irracional del conjunto de normas locales expuestas en los párrafos precedentes. La ampliación del objeto societario de la empresa mixta como paso previo a la suscripción del Convenio interadministrativo para prestar el servicio de agua potable y alcantarillado en otro municipio, comporta una auténtica desnaturalización del objeto inicial de la empresa para la que, recordemos de nuevo, se llevó a cabo un concurso público para seleccionar al socio privado que, en unión del Ayuntamiento de Torrente, constituirá una empresa mixta para gestionar el servicio público del agua en el término municipal de Torrente. Si la publicidad y la concurrencia fueron garantizadas al constituirse la empresa mixta, dichos principios deben ser también respetados en cualquier modificación ulterior encaminada a la ampliación de la gestión de un servicio público. Se trata de evitar el establecimiento de facto de una posición de dominio en la actividad a favor de la empresa adjudicataria inicial mediante la publicidad y concurrencia exigida por el ordenamiento.

Nada impide que a través de un convenio de colaboración un ente local pueda asumir la gestión directa de los servicios públicos de otro ente local. Sin embargo es preciso respetar las normas reguladoras de la materia de que se trate, en este caso los principios de la contratación pública más arriba referenciados, cuando el sujeto que asume los citados servicios no lo hace directamente sino a través de la gestión indirecta lo que acontece con las empresas mixtas.

Distintas Corporaciones locales entre sí pueden constituir consorcios como forma de prestación del servicio de abastecimiento de agua o incluso asociarse con entes privados. En tal caso el Consorcio así creado tendrá naturaleza de administración pública, será quien gestione el servicio público por medio de alguna de las formas previstas en la legislación administrativa y sustituirá a los entes consorciados (art. 40 RSCL). También puede crear Mancomunidades como entes que tengan por objeto la prestación de servicios públicos pero contraviene las normas de contratación pública la suscripción de un Convenio interadministrativo como el aquí controvertido.

Significa, por tanto, que ante una sociedad mixta como la aquí constatada no cabe entender existente una gestión directa del servicio sino una indirecta. La suscripción de un Convenio interadministrativo incorporando a nuevos municipios como beneficiarios de la gestión del ciclo integral del agua en sus respectivos términos municipales por una sociedad mixta creada con un objeto limitado al término municipal de Torrente constituye una conducta elusiva del respeto a los principios de libertad de competencia y transparencia reiteradamente manifestados como esenciales.

Se rechaza el motivo.

Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los artículos 26.1, 55d) y 57 LBRL , art. 4 de la LRJAPAC, art. 69 del TRRL y 3.1.c) de la LCAP.

Se trata del tercero esgrimido por el Ayuntamiento de Torrent mientras es el segundo para Aigües de l'Horta SA que cita todo el articulado referenciado salvo el 3.1.c) LCAP.

Aduce el Ayuntamiento de Torrent que la sentencia quebranta el mencionado articulado por no aplicarlos y eludir así la posibilidad de creación conjunta de entes instrumentales y el deber municipal de prestar por sí o asociados el servicio de abastecimiento de agua. Insiste en que no se crea un ente nuevo como si ocurre con las mancomunidades sino que se sigue gestionando el servicio de forma directa compartiendo elementos de infraestructura. Le imputa por ello conculcación de la normativa contractual que excluye de su ámbito objetivo a los convenios interadministrativos. Concluye afirmándose en que la autonomía local, entendida como derecho y capacidad efectiva de las entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, permite determinar la forma de gestión de los servicios.

Por su parte la empresa mixta recurrente sostiene ausencia de análisis en la sentencia del argumento contestando la demanda en el sentido del amparo legal expreso de los actos impugnados. Insiste en reputar la prestación del servicio como directa y en atribuir a la sentencia vulneración de los preceptos que contemplan la posibilidad de suscribir convenios interadministrativos de colaboración entre Corporaciones Locales y la creación conjunta de entes instrumentales. Adiciona que la normativa de derecho local invocada permite el ejercicio conjunto por las entidades locales de sus competentes mediante la constitución de entes instrumentales de carácter público o privado.

A ambas objeta la recurrida que no se discute ni se cuestionan los convenios de colaboración entre administraciones públicas sino que la potestad de autoorganización ha de cohonestarse con el resto del ordenamiento jurídico para comprobar si la misma vulnera o no normas imperativas. Niega el carácter de ente instrumental a la empresa Aigües de l'Horta, entidad no dominada por el Ayuntamiento de Torrente que no puede imponer su voluntad en determinadas cuestiones por lo que, tal cual recoge la sentencia, debe someterse a las normas generales que consagran la contratación administrativa.

Procede rechazar el motivo remitiéndonos a lo manifestado en fundamentos precedentes dado que la invocación del articulado aquí efectuado por las recurrentes constituye una reproducción de lo argumentado en el motivo precedente por la Corporación municipal de Picanya a la que ya se ha dado respuesta.

A tenor art. 139 LJCA procede imponer las costas del recurso, en concepto de honorarios de letrado, a las recurrentes en la cuantía de 4.500 euros a satisfacer cada una de ella en una tercera parte, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,