STS 164/2000, 25 de Julio de 2000

-. La Procuradora Dña. Carmen S.F. , en representación de D. Daniel G.S. y de D. Santiago G.S., promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre nulidad de testamento y de liquidación de sociedad legal de gananciales y partición hereditaria contra D. Julián M.P., Dña. Juliana-Ramona S.R., Dña. María Rosa G.S., Dña. María Concepción G.S., D. Félix G.S., D. José Luis G.S. y D. Alejandro V.G.S.., en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictase sentencia por la que se declare:

-º.- La nulidad o ineficacia delas cláusulas primera y segunda y, de la cláusula tercera, la de la facultad de intervenir en la liquidación de la sociedad de gananciales conferida a los albaceas, comisarios, contadores-partidores, si se interpreta como la de practicar dicha liquidación sólo con el cónyuge viudo, contenidas en el testamento abierto otorgado por D. Daniel G.S. el -7 de septiembre de -975 ante el Notario de Tordesillas, S. José M.G..

2. - La nulidad de todos los actos jurídicos que se comprenden en la escritura pública de liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia con entrega de legados otorgada por Dña. Juliana-Ramona S.R.

   y D. Julian M.P. el 30 de octubre de -992 ante el Notario de Tordesillas Dña. Ana Margarita D.L.M.T..

3. - La nulidad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales otorgada por Dña. Juliana Ramona S. con D. Julian M.P., en la escritura citada en el apartado anterior 2º, si no se estima la pretensión anterior.

4. - La nulidad de la renuncia al legado de usufructo vitalicio ordenado a su favor por su esposo D. Daniel G.S. efectuada por Dña. Juliana Ramona S.R. en la escritura pública de 30 de octubre de -992, citada, si no se estima la pretensión del apartado 2º de este suplico.

5. - La nulidad de la partición de herencia y entrega de legados otorgada por D. Julian M.P. en la escritura pública de 30 de octubre de -992, citada, si no se estima la pretensión del apartado 2º de este suplico.

6. - Y ordenar la cancelación de las inscripciones practicada en virtud de la escritura pública de 30 de octubre de -992, repetida en los Registros de la Propiedad de Tordesillas y Valladolid.

7. - E imponer las costas del procedimiento los demandados.

   Admitida la demanda y emplazados los demandados por el Procurador Sr. M.G., se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y previos los trámites legales, incluido el recibimiento a prueba que desde ahora intereso, se sirva dictar sentencia por la que, estimando las excepciones de forma y de fondo alegadas o apreciadas de oficio, en base a los principio jurídicos invocados, desestime íntegramente la demanda en los términos en que ha sido formulada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos, con expresa condena en costas a la parte actora, conforme previene el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

   Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha -8 de Marzo de -.994, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que estimando de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y sin entrar a conocer del fondo del asunto y dejando imprejuzgadas las acciones ejercitadas, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Carmen S.F. en nombre y representación de Don Daniel G.S. contra Don Julian M.P., Doña Juliana Ramona S.R., Doña María Rosa G.S., Doña María Concepción G.S., Don Felix G.S., Don José Luis G.S. y Don Alejandro V.G.S.. representados por el Procurador Don José Luis M.G., absolviendo a los demandados de la demanda. Imponiendo las costas de este procedimiento a los actores".

   SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Valladolid, dictó sentencia en fecha 4 de Marzo de -.995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Que revocando la sentencia de -8 de Marzo de -.994 dictada por el Juzgado de -ª Instancia nº 7 de Valladolid, que estimó de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y entrando a conocer el fondo del asunto, debemos acordar y acordamos no haber lugar a lo solicitado por los actores Don Santiago G.S. y Don Daniel G.S. en su demanda, absolviendo a los demandados Don Julian M.P., Doña Juliana Ramona S.R., Doña María Rosa G.S., Doña María Concepción G.S., Don Felix G.S., Don José Luis G.S. y Don Alejandro Vinicio Galvan todo ello con expresa imposición de costas a los actores en ambas instancias".

   TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales Don Carlos I.D.L.C., en nombre y representación de San Santiago G.S. y Don Daniel G.S., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

   "Primero.- "Al amparo del artículo -.692, ordinal 4º del la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, por infracción del artículo -.963 del Código Civil por no aplicación y de la doctrina legal sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de -3 de Febrero de -.985, -0 de Octubre de -.988 y 3- de Octubre de -.992, al entender la sentencia prescritas parte de las acciones de nulidad de cláusulas del testamento".

"Por infracción del ordenamiento jurídico y de doctrina legal, al amparo del artículo -.692, ordinal 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por infracción de los artículos 670 y 830 del Código Civil, infringidos por no aplicación".

"Por infracción del ordenamiento jurídico y de doctrina legal, al amparo del artículo -.692, ordinal 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por infracción de los artículos 899, 909 y -.057, párrafo primero, y 6.3 del Código Civil, infringidos por no aplicación".

"Por infracción del ordenamiento jurídico, al amparo del artículo -.692, ordinal 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por no aplicación de los artículos 864 y -4-4 del Código Civil en su redacción anterior a la reforma por Ley de -3 de Mayo de -.98-, en legado de cosa ganancial".

"Por infracción del ordenamiento jurídico, al amparo del artículo -.692, ordinal 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 997 del Código Civil, por no aplicación, y 999 del Código Civil y -.3, por inadecuada aplicación, al estimar válida la renuncia del cónyuge viudo".

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por la Procuradora de los Tribunales Sra. L.P., en la representación que ostentaba de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el día DIEZ de FEBRERO, a las -0,30 horas, en que ha tenido lugar.

PRIMERO.- El primer motivo de recurso, formulado al amparo del art.

-.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento civil, invoca infracción del art.

-963 del Código civil por no aplicación de la doctrina legal establecida en las sentencias que reseña.

El motivo no puede prosperar al carecer del contenido que habría de prestarle, y no le presta, la sentencia recurrida pues aún cuando ésta, en un tercer fundamento de derecho, hace un esbozo de lo que correspondería resolver sobre la excepción de prescripción que oponen los demandados a la acción de demanda y parece relegar el estudio al momento de hacer el de cada una de las pretensiones para después quedar en silencio sobre tan importante particular, es lo cierto que a lo largo de sus razonamientos va valorando jurídicamente por su contenido cada uno de los supuestos que se le someten a medio del escrito rector y del recurso de apelación y en la razón de la desestimación que de ellos hace no aparece, en forma alguna, la excepción de prescripción de acción por no ejercicio en tiempo y tanto ha sido así que en la impugnación que de este recurso se hace por la parte demandada se entiende desestimada en la instancia tal excepción que sólo ella en su día opuso, excepción de posible estudio únicamente a instancia de parte a diferencia de lo que ocurre con la caducidad de la acción.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, con la misma sede procesal que el anterior, denuncia infracción de los arts. 670 y 830 del Código civil en razón a que la cláusula quinta del testamento - el otorgado, como último antes de su muerte, el día -7 de Septiembre de -.975 por Don Daniel Galván Sánchez ante el notario de Tordesillas Don José M.G. - deja a la voluntad de la viuda del causante, con la del albacea o comisario o contador partidor, la subsistencia y la extensión del legado que en dicha cláusula dispone y les faculta para que, en su caso, mejoren a las legatarias designadas.

El motivo ha de desestimarse dado que se separa, de la manera más absoluta, de la realidad introduciendo en la disposición testamentaria apreciaciones que esta no contiene ni posibilita.

El testador, cuya herencia está constituida exclusivamente por bienes gananciales de su matrimonio con Doña Juliana Ramona S.R., dispone en la cláusula segunda de su testamento que lega - y en su caso mejora - a sus hijas María Rosa y María Concepción, dos de sus siete hijos, por igual e indivisamente la casa nº - de la calle E.F.

de la localidad de Tordesillas, con todos sus muebles y enseres, y por aquella razón de ganancialidad de su caudal y de tal bien limita el legado a los derechos que se le atribuyan de la sociedad de gananciales en la liquidación que de ella se haga.

La cláusula es clara en su términos, como clara resulta la persistente voluntad del testador - manifestada por dos vías, el legado o la mejora, para que tenga efectividad -, y no cabe atribuirle delegaciones testamentarias que no contiene y que los recurrentes lo intentan haciendo para ello una transformación o, más aún, una suplantación de ese acto personalísimo extendiéndolo, para insertarlo en él, al cometido que el mismo testador hace a los albaceas, comisarios, contadores-partidores que designa en la cláusula quinta para liquidar la sociedad de gananciales y entregar aquel legado, porque la integración, a través de esa liquidación, de aquel bien que se lega en el patrimonio relicto del causante no supone otra cosa que acatar y realizar su voluntad que de otro modo - si se hubiera incluido ese bien en la porción de gananciales que debía llevarse el cónyuge supérstite, como dicen los recurrentes - si que se violentaría y burlaría haciendo imposible su disposición que respeta legítimas y derechos como puede verse en las operaciones particionales llevadas a cabo por albacea y cónyuge sobreviviente dentro de lo que previene el art. 90- del Código civil, facultades de uno y otra que no cabe excluir en lo más mínimo como señalan las sentencias de -9 de Junio de -.958 y -5 de Abril de -.982 porque al albacea, y después trataremos las de la segunda, le corresponden todas las que tiendan a hacer efectiva la voluntad del testador recogida en el testamento como aquí claramente ha ocurrido, sin que sean de aplicar las sentencias que al efecto citan los recurrentes, - evidentemente referidas a supuestos que nada tienen que ver con el presente - sin que puedan entenderse infringidos aquellos artículos que se nos citan ya que lo realizado se ajusta a lo prevenido en el art. -4-4 del mismo Código en su texto anterior a la reforma del -3 de Mayo de -.98- y hoy mejor recogido en los arts. -.379 y -.380 en plena concordancia con aquellos otros.

No menos ha de desestimarse este motivo de recurso en cuanto se sostiene en que la liquidación de la sociedad de gananciales debía de haberse hecho en colaboración de los demás herederos con el cónyuge viudo y no, como se hizo, entre éste y el contador partidor pues es reiterada la jurisprudencia - sentencias de 29 de Febrero de -.906, 3- de Enero de -.9-2, 22 de Agosto de -.9-4, -0 de Enero de -.934 y -7 de Abril de -.943, entre otras - que dispone que la liquidación de la sociedad de gananciales ha de realizarse por el contador partidor en unión del viudo o viuda, y así lo sostiene la doctrina y así ha de mantenerse aquí en virtud de lo dispuesto en la cláusula quinta del testamento que nos ocupa.

TERCERO.- Promovido con la misma invocación procesal que los anteriores, el tercer motivo de recurso denuncia infracción, por inaplicación, de los arts. 899, 909, -.057.- y 6.3 del Código civil, por falta de intervención del albacea contador-partidor, en la confección de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales con el cónyuge supérstite y en las de partición hereditaria.

El ya reseñado testador nombra, en la cláusula quinta de su testamento, albaceas, comisarios, contadores-partidores, solidarios, a Don Demetrio R.M. y Don Julian M.P. subordinando el desempeño de su cometido a que cualquiera de los interesados en la sucesión les requiera en tal sentido, requerimiento que hicieron, una de los siete hijos herederos y la viuda, al segundo de aquellos designados que dada la calidad de su nombramiento en solidaridad, en tal sentido actuó válidamente - "es válida la partición practicada por uno solo de los albaceas cuando son solidarios" - como establecieron las sentencias de 25 de Marzo de -.9-4, 6 de Mayo de -.803 y 24 de Diciembre de -.909.

Esa actuación, que es perfectamente válida conforme al art. 897 del Código civil, exige un cometido personalísimo - salvo facultad concedida expresamente para delegar, como dice el art. 909 - pero esa exigencia no es absolutamente excluyente dejando en obligada soledad al contador-partidor, pues siendo operación compleja la de la partición, que puede rebasar los conocimientos y posibilidades del contador hasta requerir el auxilio material o jurídico de otros, al recabar esa ayuda no necesita de la autorización del testador para delegar ni contraviene la naturaleza personalísima del cargo - que nunca quiso decir que personalmente haya de realizar el contador todos y cada uno de los actos que van a conducir a su meta final de realizar la partición encomendada - como han dispuesto las sentencias de 5 de Octubre de -.900 y 2 de Junio de -.962 y la doctrina más autorizada, siempre que asuma la responsabilidad de lo realizado por sus auxiliares y que definitiva e independientemente manifieste, expresa y solemnemente, su voluntad de tener por hecha la partición que, de su propio hacer auxiliado,, resulte.

No se desentiende de estos principios la sentencia recurrida cuando, sin más que meras presunciones - que no explica - sobre la forma en que se hizo el inventario de bienes que integran la herencia y su valoración y la liquidación de la sociedad de gananciales, sienta, sin la menor duda, el aserto de que el contador fue bien enterado del contenido del documento en que se plasmó la partición que se le había confiado, mostró su conformidad al todo y, consecuentemente, firmó el documento para con ello dejar constancia de la culminación del encargo que por testamento se le hizo.

El motivo de recurso, por lo mismo, ha de ser desestimado.

CUARTO.- El cuarto motivo de recurso, encauzado procesalmente como los anteriores, señala haberse cometido infracción, por no aplicación, de los arts. 864 y -.4-4 del Código civil, en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley -3 de Mayo de -.98-, sobre legado de cosa ganancial.

El motivo ha de ser desestimado no sólo por lo que queda expuesto al tratar del segundo motivo de recurso, sino porque su planteamiento no se corresponde a la realidad ya que la herencia dejada por el causante se constituye totalmente por bienes gananciales y dentro de esa porción de los mismos con que se formó el caudal relicto ha tenido perfecta cabida, sin perjudicar las legítimas de los demás herederos ni aún la estricta propia de las legatarias, dentro del tercio de libre disposición y de parte del tercio de mejora, por lo que, sin necesidad de otras referencias a disposiciones testamentarias que son ajenas, la pretensión y el motivo así formulados han de decaer.

QUINTO.- El quinto y último motivo de recurso, en igual apoyo que los anteriores, denuncia, por inaplicación, infracción del art. 997 del Código civil y por inadecuada aplicación de los arts. 999 y 3.- del mismo, al estimarse válida la renuncia del cónyuge viudo al usufructo.

Señalan los recurrentes como actos demostrativos de que su madre aceptó la herencia que le dejó su esposo y padre de los mismos - la cláusula primera del testamento, ya consignado, dispone que le "lega" el usufructo universal y vitalicio de sus bienes, sin exigencias garantistas y con las admoniciones restrictivas al uso para el heredero que a esto se opusiere - el arrendamiento de sendos pisos de carácter ganancial, respectivamente a sus hijos José Luis y Felix y la venta, en -0 de Octubre de -.988, de un piso manifestando al hacerlo haberlo adquirido en pago de su participación de gananciales y por su participación en la herencia de su esposo y la venta de unos metros de corral o terreno.

Atribuyéndose a dichos actos una aceptación tácita, ha de tenerse presente que la deducción que en tal sentido se haga ha de partir de actos reveladores, sin duda alguna, de que el agente quería aceptar la herencia o que su ejecución entrañe una facultad del heredero y no que se realicen por otra calidad o por otras razones (sentencias de 23 de Noviembre de -.943, 3 de Julio de -.95-, 27 de Abril de -.955, -2 de Noviembre y 4 de Diciembre de -.956, 6 de Diciembre de -.957, -3 de Noviembre de -.958 y -5 de Junio de -.963), y a tales condicionamientos no cabe llevar aquellas dos ventas que hizo quien únicamente era legataria usufructuaria, lo que no le facultaba para realizarlas, y únicamente cabe pensar que, en arriesgada anticipación de un futuro que podría haber intuido, vendió lo que después terminó siendo pago de su participación ganancial. No cabe deducir de ello una tácita aceptación de una herencia de la que en tal concepto no era heredera.

Queda por determinar el alcance que en ese sentido puedan tener los alquileres de viviendas que hizo a sus dos mencionados hijos.

El último párrafo del art. 999 del Código civil se pronuncia con la flexibilidad suficiente para que, sin que ello suponga el compromiso de entender aceptada una herencia, puedan ser realizados actos por quien, aún siendo heredero, ha de velar, o quiere velar a falta de otro, por los intereses hereditarios.

Para determinar la posible aplicación del precepto a los concretos actos de arrendamiento de viviendas que llevó a cabo la viuda del testador en favor de dos de sus hijos ha de tenerse presente que el patrimonio de ambos cónyuges - Don Daniel Galván Sánchez y Doña Juliana-Ramona S.R.

- estuvo constituido siempre por bienes gananciales, que el esposo falleció el 23 de Octubre de -.975 y hasta el 30 de Octubre de -.992, diecisiete años después, no se efectuó la liquidación de su sociedad de gananciales y la partición de los bienes que, de esa procedencia, se adjudicaron a los herederos de aquel causante y en la medida que él lo dispuso, con lo cual no resulta extraño que tan largo periodo de tiempo haya exigido, o al menos propiciado, actos como los reseñados, teniendo presente, además, que los realiza quien antes de la liquidación de la sociedad de gananciales venía siendo capaz para coadministrar sus bienes y su actuación no aparece interrumpida en tiempo alguno por quienes podían haberlo hecho. No cabe, pues, inducir de ese rutinario hacer desde cierta base legal, art. -.375 del Código civil, acto de naturaleza distinta cual es el de la aceptación de herencia que no por ello se ha producido.

La renuncia a su usufructo efectuada por la viuda en el acto de liquidación de la sociedad de gananciales en la que era titular y de partición de la herencia de su marido que desde dichos bienes en tal momento se formó, documentándose con aquella su manifestación, es completamente válida como lo son las expresadas operaciones, lo que determina la desestimación del motivo.

SEXTO.- Por aplicación del art. -.7-5 de la Ley de Enjuiciamiento civil han de imponerse a los recurrentes las costas de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Carlos I.D.L.C., en nombre y representación de don Santiago G.S. y Don Daniel G.S., contra la sentencia de fecha cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y cinco, que dictó la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente el pago de las costas de este recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

.-R. GARCIA VARELA .- J. CORBAL FERNANDEZ.- J.R .VAZQUEZ SANDES.- rubricados.-