STS, 27 de Febrero de 1996

El 31 de marzo de 1.995, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Guipúzcoa, en autos nº 554/93, seguidos a instancia de D. Pedro Enriquecontra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Empresa BARBEN, S.A. sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el Servicio Común TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de Guipúzcoa de 16 de noviembre de 1.993, dictada en proceso sobre pensión de jubilación y entablado frente a los recurrentes y la empresa DARBEN, S.A. por Pedro Enrique, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada".

La sentencia de instancia, de 16 de noviembre de 1.993, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Guipúzcoa, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Pedro Enriqueprestó sus servicios para la empresa "Jacinto Alkorta, S.A.", entre el 1 de noviembre de 1.980 y el 6 de mayo de 1.983, y el 7 de mayo de 1.983 y el 12 de enero de 1.985, después pasó a la situación de desempleo percibiendo las prestaciones de nivel contributivo entre el 13 de enero de 1.985 y el 28 de enero de 1.985, posteriormente prestó sus servicios para la empresa "Darben, S.A.", la cual le dio de alta en la Seguridad Social el 16 de mayo de 1.986, extinguiéndose el contrato del actor el 31 de agosto de 1.989, pasando a la situación de desempleo, y percibiendo las prestaciones de desempleo de nivel contributivo entre el 1 de septiembre de 1.989 y el 30 de mayo de 1.991, y tras agotar las mismas percibió el subsidio de desempleo para mayores de 55 años entre el 1 de julio de 1.991 y el 25 de junio de 1.993. ----2º.- Conforme a la vida laboral descrita en el hecho anterior, D. Pedro Enrique, acredita un total de 4.117 días de cotización efectiva, y 677 días que corresponden a las prorratas de las pagas extraordinarias, lo cual totaliza un total de 4.794 días computables a efectos de cotización. ----3º.- El 10 de noviembre de 1.986, la inspección de trabajo levantó dos actas de liquidación contra la empresa "Darben S.A." por falta de alta en el régimen general de la Seguridad Social de D. Pedro Enrique, en el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1.985 y el 31 de enero de 1.986, imponiendo a dicha empresa una multa de 100.000 pesetas. ----4º.- A principios del mes de junio de 1.993, sin que conste la fecha exacta, D. Pedro Enriqueinstó un expediente administrativo en demanda de que le fuera reconocida una pensión de jubilación, siendo resuelto dicho expediente mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de junio de 1.993, por la que denegó la petición de D. Pedro Enriqueal entender que no tenía cubierto el periodo de carencia, no computando a estos efectos el periodo correspondiente a las actas de liquidación de la inspección de trabajo. ----5º.- La base reguladora de la pensión de jubilación que pudiera corresponder a D. Pedro Enrique, es la de 109.275 pesetas, y el porcentaje sobre esta base que le correspondería sería el de un 56%, existiendo acuerdo de las partes sobre estos puntos. ----6º.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, siendo esta desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 23 de julio de 1.993".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda, y declaro el derecho de D. Pedro Enrique, a percibir una pensión de jubilación en cuantía de 61.194 pesetas, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos desde el 26 de junio de 1.993, debiendo las partes pasar por esta declaración, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y a la Tesorería General de la Seguridad Social a abonar a D. Pedro Enriqueel 91,86% de esta pensión es decir 56.213 ptas. y a la empresa "Darben S.A." el 8,14% restante, es decir, 4.981 pesetas, debiendo abonar el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social esta parte de la pensión con cargo a la empresa "Darben S.A.", si ésta resultara insolvente".

La Procuradora Sra. Ruiz de Velasco, mediante escrito de 5 de junio de 1.995, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.994. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 96.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1.974 y actual artículo 126 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/94 en relación con los artículos 160 y 161 del mismo cuerpo legal, de 20 de junio, en relación con los artículos 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1.966.

Por providencia de 20 de julio de 1.995, se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

No habiéndose evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 3 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

En el supuesto debatido el trabajador estuvo en alta y cotizó normalmente por su trabajo en la empresa demandada desde mayo de 1.986 hasta el mes de agosto de 1.989. Para un período anterior -el comprendido entre el 1 de febrero de 1.985 y 31 de enero de 1.986- se levantaron dos actas de liquidación contra la empresa, a la que también se impuso la correspondiente sanción administrativa, siendo conforme el abono de las cotizaciones incluidas en las actas. El Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la prestación solicitada, porque, a su juicio, no se cumplía el período de cotización exigido, al no ser computables las cotizaciones comprendidas en las actas de liquidación. La sentencia de instancia estimó la demanda del trabajador y distribuyó la responsabilidad entre el empresario y la Entidad Gestora en atención al alcance del incumplimiento empresarial medido en función del período total de cotización exigido, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar el 91,86% de la prestación y a la empresa el 8,14% restante (425 días sobre un total de 5.219). La sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco confirmó este pronunciamiento contra el que recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aportando como contradictoria la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1.994. Como señala el Ministerio Fiscal, existe la contradicción que se invoca, porque la sentencia de contraste resuelve un caso en el que también se habían computado, para excluir la responsabilidad de la empresa, las cotizaciones ingresadas como consecuencia de actas de liquidación, y la sentencia de contraste, aplicando la doctrina ya establecida por la sentencia de 19 de septiembre de 1.991, casó la sentencia de suplicación que había confirmado el fallo de instancia en virtud del cual se distribuía la responsabilidad en función del alcance del incumplimiento de la empresa.

La aplicación de la doctrina que recoge la sentencia de contraste llevaría a la estimación del recurso, como señala el Ministerio Fiscal. Pero hay que tener en cuenta que esta doctrina se ha matizado con posterioridad a través de las sentencias de 1 de junio de 1.994 y 20 de julio de 1.995. En la primera se contempla el caso de un trabajador que había prestado servicios a una empresa sin que ésta le diera de alta en el periodo comprendido entre 1965 a 1969. La Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación de cuotas por este periodo en 1970 y las cotizaciones fueron abonadas por la empresa, pero cuando en 1991 el trabajador solicitó la pensión, el Instituto Nacional de la Seguridad Social negó su responsabilidad en la parte de la pensión que correspondía al porcentaje derivado del cómputo de esos años. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña condenó al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono del 100% y absolvió a la empresa demandada y esta Sala Cuarta rechazó el recurso de casación para la unificación de doctrina del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que se denunciaba la infracción de los artículos 96.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 1.966. La sentencia considera que "si el inicial incumplimiento por la empleadora de su obligación de afiliación, alta y cotización quedó corregido ya en 1.970 tras la actuación inspectora y satisfecho entonces por el Colegio demandado el descubierto de cotización, tras lo cual ésta se mantuvo correctamente durante veintidós años, no es aceptable que la Gestora pretenda la exoneración de su responsabilidad, como en definitiva lo resuelve, con acierto, la sentencia recurrida".

Por su parte la sentencia de esta Sala de 20 de julio de 1.995 considera necesario aplicar un criterio de proporcionalidad entre el incumplimiento empresarial y el transcendental resultado de imputar la íntegra responsabilidad en orden a las prestaciones a la empresa y por ello no impone el pago íntegro de la prestación al empresario, sino sólo en la parte proporcional correspondiente al período no cotizado. En el caso decidido por esta sentencia durante el periodo comprendido entre octubre de 1.973 y marzo de 1.979 no se abonaron las cotizaciones por contingencias comunes, que tampoco pudieron pagarse con posterioridad por estar prescritas. La sentencia modera la responsabilidad en atención a "la actitud pasiva de la Entidad Gestora durante los años en que el (empresario) solo cotizó por contingencias profesionales sin advertirle de su error y sin que le requiriese el abono de las cotizaciones correspondientes". En el presente caso la situación sería todavía más clara, pues las cuotas se han abonado.

Pero la desestimación del presente recurso se impone sin necesidad de examinar el problema de la proporcionalidad en la distribución de la responsabilidad. Y ello es así porque para que exista distribución, tiene que existir previamente un supuesto que autorice el desplazamiento de la responsabilidad al empresario y esto no ocurre en el presente caso por aplicación de la doctrina de la sentencia de 1 de junio de 1.994. En este sentido hay que añadir algunas consideraciones que complementan esta doctrina. La regulación legal vigente en esta materia -el artículo 96 de la Ley General de la Seguridad Social- se limita a establecer, en su número 2, que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización, determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva". Estos supuestos no se han determinado todavía y, de acuerdo con la disposición transitoria 2ª del Real Decreto 1645/1972, "en tanto se dicten las disposiciones el desarrollo del nuevo régimen de la responsabilidad empresarial", "se aplicarán las normas contenidas en los artículos 94, 95, 96 y 97 de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1.966". El artículo 94.2.2.b) de esta Ley establece que "el empresario responderá de las prestaciones por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario para el ingreso" y añade que "en consecuencia, las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere la norma primera del número 3 del artículo 92, no exonerarán de responsabilidad al empresario, salvo en casos de concesión de aplazamiento o fraccionamiento de pago". Sin embargo, el carácter extremo de la regla y su indeterminación han llevado a una moderación jurisprudencial en su aplicación, supliendo la moderación reglamentaria que ya estaba prevista en el artículo 95.4 de la Ley de 21 de abril de 1.966 y que no ha tenido hasta el momento el desarrollo previsto.

Y así se ha señalado que un simple retraso en el pago de las cotizaciones o los descubiertos ocasionales, que no constituyen en sí mismos una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación, no constituyen causa suficiente para exonerar a la Entidad Gestora, trasladando la responsabilidad al empresario (sentencia de 1 de junio de 1.992, que cita las de 12 de diciembre de 1.985, 10 de diciembre de 1.986, 20 de marzo de 1.987, 23 de mayo, 29 de septiembre y 21 de octubre de 1.988).

La doctrina de esta Sala ha precisado también que el descubierto en el pago de las cuotas en el momento del hecho causante "no es suficiente para exonerar a la entidad aseguradora, pues ello supondría la existencia de un contrato de seguro sólo en lo que favorecería a una de las partes" (sentencia de 12 de diciembre de 1.985, en el mismo sentido la sentencia de 9 de julio de 1.987). Pero aquí no se trata siquiera de un descubierto existente en el momento del hecho causante, porque en ese momento (1.991) la empresa había satisfecho las cotizaciones como consecuencia del acta de liquidación practicada en 1.986. Lo que se sostiene es que las cotizaciones realizadas como consecuencia de la acción inspectora no son computables a efectos de prestaciones. No es demasiado explícito el recurso en cuanto al origen de la responsabilidad, ya que se limita a indicar que "si la empresa incumple sus obligaciones de afiliación, alta y cotización respecto al trabajador y, como consecuencia, éste no acredita la carencia necesaria para lucrar la prestación reclamada, es claro que la Entidad Gestora queda exenta de responsabilidad propia y directa, que ha de recaer única y exclusivamente sobre la empresa que incumplió sus obligaciones, sin que sea posible efectuar un reparto proporcional de responsabilidades entre la empresa y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como realiza la sentencia impugnada". Más concreta fue la argumentación realizada en suplicación. Se citó entonces como infringido el artículo 94.2 de la Ley de 21 de abril de 1.966 (responsabilidad empresarial por falta de alta), por entender que en cuanto a los periodos en que el actor no estuvo en alta el posterior cumplimiento de las actas la inspección no exonera a la empresa de la responsabilidad. Pero el trabajador estaba ya en alta en el momento del hecho causante y la exclusión del cómputo de las cotizaciones realizadas sólo podría fundarse en la regla tercera del número 3 del artículo 92 de la Ley de 21 de abril de 1.966, a tenor de la cual "la cotización efectuada en relación con personas que no estén afiliadas en alta en este Régimen, en el periodo a que aquella corresponda, no producirá efecto, salvo que dé lugar a que la afiliación o el alta se efectúen de oficio..., en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el artículo 66.2". Este último artículo, que se incorporó con el mismo número a la Ley General de la Seguridad Social de 1974, establece que las altas solicitadas fuera de plazo no tendrán efecto retroactivo alguno, y cuando se practiquen de oficio su eficacia temporal con imputación de las responsabilidades resultantes serán las que se determinan en la Ley y en sus disposiciones de aplicación y desarrollo, que prevén la retroacción sólo hasta la fecha de la actuación de la Inspección de Trabajo (artículo 18.2.b) de la Orden de 28 de diciembre de 1.966). Pero este precepto entra en conflicto con el artículo 74.1 de la Ley General de la Seguridad Social, a tenor del cual "la obligación de cotizar nacerá con el mismo comienzo de la prestación de trabajo" con independencia de que se haya o no cursado el alta. Y si hay retroactividad a estos efectos, con aplicación además de los recargos previstos en las leyes y las sanciones administrativas, no es posible negar la eficacia de las cotizaciones abonadas. La antinomía debe, por tanto, resolverse a favor de la eficacia, porque lo contrario (aceptar la retroactividad para el pago de las cotizaciones y sus recargos por el empresario y negarla para liberar a éste de la responsabilidad de las prestaciones) llevaría a una solución contraria al ordenamiento jurídico, pues, como ya se señala en la sentencia de 24 de julio de 1.995 para un supuesto similar, se trataría de una regla sancionadora sin cobertura legal (que no podría entenderse otorgada a partir de una mera remisión al reglamento) y que se opondría no sólo al principio de reserva material de ley en esta materia (artículo 25.1 de la Constitución), sino también dos principios básicos: 1) el principio "non bis in idem", pues se sanciona dos veces la misma conducta por la vía directa de sanción administrativa a la falta de alta y al ingreso tardío de las cotizaciones y por la vía indirecta de un desplazamiento de la responsabilidad, que no se justifica ante la persistencia de las relaciones jurídicas de cotización y protección, que integran el aseguramiento social, y 2) el principio de proporcionalidad, pues la responsabilidad atribuida no guarda ninguna relación con la gravedad el incumplimiento, como se advierte claramente en el presente caso.

Por ello y, aunque en virtud del principio que prohibe la "reformatio in peius", debe mantenerse el pronunciamiento recurrido, procede desestimar el recurso sin que haya lugar a la imposición de costas por gozar el organismo recurrrente del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.