STS, 24 de Enero de 2007

Ponente:JUAN GONZALO MARTINEZ MICO
Número de Recurso:4108/2001
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:24 de Enero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"IVA. EXENCIÓN. RENUNCIA. REQUISITOS. Se impugna sentencia que confirma liquidación tributaria. La venta de inmuebles esta exenta del IVA, salvo renuncia del sujeto pasivo. Para que proceda la renuncia es necesario: que el adquirente sea sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales; que el adquirente tenga derecho a la deducción total del impuesto; que la renuncia se comunique fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los bienes, para lo cual no se necesita de un notario; una declaración suscrita por el adquirente en la que se haga constar su condición de sujeto pasivo del IVA y derecho a la deducción total. La demanda fue estimada. La apelación fue estimada. La casación fue desestimada."

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil siete.

Visto el presente recurso de casación num. 4108/2001 que ante la Sala Tercera, Sección Segunda, de este Tribunal Supremo pende de resolución, interpuesto por la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por Procurador y dirigida por Letrado, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de noviembre de 2000, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el num. 1157/1999 sobre transmisión sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) pero exenta, con renuncia a la exención.

Comparecen como parte recurrida la entidad Santa María de la Bahía S.A., representada por Procurador y dirigida por Letrado, y la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 30 de marzo de 1993 se autorizó por el notario de Jerez de la Frontera (Cádiz) D. Félix José López, con el num. 1035 de su protocolo, escritura pública por la que la entidad "Santa María de la Bahía S.A." entregaba al "Banco Exterior de España S.A." unos inmuebles de su propiedad valorados en 567.944.000 ptas. como dación en pago de deudas. La entidad adquirente no efectuó ingreso tributario alguno por el concepto de transmisión al haber renunciado expresamente a la exención por el Impuesto sobre el Valor Añadido. El 7 de mayo de 1993 se presentó en la Administración de Jerez de la Frontera (Cádiz) de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía autoliquidación por el Impuesto sobre Transmisiones en concepto de documento notarial, apareciendo como obligado tributario la entidad "Santa María de la Bahía S.A." e ingresándose una deuda tributaria de 2.839.720 ptas.

La Dependencia Gestora giró liquidación complementaria a cargo de "Banco Exterior de España S.A." por el concepto de transmisión onerosa, sobre una base imponible de 567.944.000 ptas., al tipo del 6 por ciento, resultando una deuda tributaria de 32.482.122 ptas. incluidos intereses de demora y honorarios de liquidación. No consta la fecha en que el acto fue notificado a la entidad afectada.

SEGUNDO

Banco Exterior de España S.A. interpuso reclamación económico administrativa el 9 de julio de 1993, alegando la improcedencia de la liquidación efectuada por estar la operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido como consecuencia de la renuncia a la exención por este impuesto. Asimismo, solicitó la suspensión del acto impugnado aportando aval suficiente, lo que fue concedido mediante providencia del Secretario del Tribunal. El Tribunal Regional de Andalucía, en resolución de 15 de diciembre de 1994, estimó la reclamación anulando la liquidación practicada por la Administración por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. La resolución fue notificado el 16 de enero de 1995.

TERCERO

La anterior resolución fue notificada el 23 de enero de 1995 al Director General de Tributos e Inspección Tributaria de la Conserjería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, el cual, por delegación del Consejero, el 7 de febrero de 1995, presentó recurso de alzada contra la misma, alegando que la entidad "Banco Exterior de España S.A." no cumple los requisitos previstos legalmente para renunciar a la exención por el Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que la operación está sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisión onerosa. El Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), en resolución de 22 de febrero de 1996 (R.G. 1633-95; R.S. 610-95), acordó estimar el recurso y revocar la resolución impugnada confirmando la liquidación girada por la Oficina de Jerez de la Frontera (Cádiz) por el Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

CUARTO

Contra la resolución del TEAC de 22 de febrero de 1996, el Banco Exterior de España interpuso recurso contencioso-administrativo ante la sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, cuya Sección Tercera dictó sentencia, con fecha 14 de noviembre de 2000, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo núm. 1157/1999 interpuesto por el Banco Exterior de España S.A., representado por el Procurador D. Alvaro Merino Fuentes, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 26 de febrero de 1996, descrita en el fundamento de derecho primero, la que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico. SEGUNDO.- No hacemos una expresa condena en costas".

QUINTO

Contra la anterior sentencia la representación procesal del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, como entidad absorbente y sucesora de Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario S.A., entidad absorbente a su vez, por fusión, del Banco Exterior de España S.A. en cuya posición procesal se subroga, preparó recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y formalizados por las representaciones procesales de las partes recurridas sus oportunos escritos de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 23 de enero de 2007, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó, quien expresa el parecer de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, después de señalar la resolución objeto de recurso y de resumir las posiciones de las partes, -- Banco Exterior de España S.A., Administración General del Estado y Junta de Andalucía --, decía que mediante la escritura pública de fecha 30 de marzo de 1993, la empresa Santa María de la Bahía S.A. entregó al Banco Exterior de España S.A., por el concepto de dación en pago, cinco fincas integrantes en régimen de propiedad horizontal de un complejo industrial sito en la ciudad de Jerez de la Frontera. Como entrega de bienes entre sociedades mercantiles, era un hecho imponible sujeto al IVA, de conformidad con lo establecido en el art. 4 de la Ley reguladora, Ley 32/1992, hecho imponible que a su vez estaba exento, de conformidad con lo establecido en el art. 20.1.22, al tratarse de segunda entrega de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallan enclavadas, lo que determinaba que la operación quedaría sujeta a Transmisiones Patrimoniales Onerosas, de conformidad con lo establecido en el art. 7.5 del Texto Refundido del ITPAJD.

A pesar de ello, cabe la posibilidad normativa de que medie la renuncia a tal exención, conforme determina el art. 20. dos de la Ley 37/92, en relación con el art. 8 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1624/92, de 29 de diciembre, lo que impediría la tributación por Transmisiones Patrimoniales y determinaría la tributación por IVA como sostiene la recurrente.

Para que tal renuncia sea efectiva es preciso, según resulta de tales preceptos: a) que el adquirente sea sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales; b) que el adquirente tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones; c) que la renuncia se comunique fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los bienes; y d) que la renuncia se justifique con una declaración suscrita por el adquirente en la que se haga constar su condición de sujeto pasivo del IVA y derecho a la deducción total, lo que significa el conocimiento de tal declaración por el transmitente que efectúa la renuncia.

Pues bien, en el presente caso, lo único que se invoca al efecto por la parte demandante para justificar la renuncia a la exención es la cláusula octava de la escritura pública, que es del tenor literal siguiente:

"octava. La sociedad transmitente, como sujeto pasivo del I.V.A., ha hecho uso de la renuncia a la exención que por corresponder a segunda o ulterior entrega de edificación le atribuye el art. 20.1.22 de la Ley de Impuesto sobre el Valor Añadido ; así como el punto 2 del referido art. 20 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre . En consecuencia, la presente transmisión de fincas está sujeta y no exenta del I.V.A y por ello la parte transmitente expide factura completa a favor de la adquirente, según determina el R.D. 2.402/85 repercutiéndole el referido impuesto. Por todo ello, este documento está sujeto únicamente a A.J.D.". Claramente se colige de la cláusula transcrita que la misma no contiene los requisitos exigidos legalmente para la renuncia válida a la exención del I.V.A. En la propia Ley del I.V.A. se exige como condición inexcusable para la renuncia el que el adquirente sea un sujeto pasivo que tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones, lo que no ocurre en el caso de autos, al ser ese sujeto pasivo una entidad financiera, el Banco Exterior de España, S.A., en que la mayoría de las operaciones que realiza en el desarrollo de su actividad empresarial son de carácter financiero y están exentas del IVA, de acuerdo con lo previsto en el núm. 18 del art. 20, lo que determina que la deducción del IVA soportado no sea total como exige el art. 20.2 para poder renunciar a la exención, sino que está sometida al régimen de prorrata, por lo que el transmitente no pude renunciar a la exención, al no poder el adquirente deducir la totalidad del IVA soportado en la operación, sin que frente a ello tenga virtualidad la mera alegación efectuada por la recurrente al régimen de prorrata especial del art. 106 de la misma Ley 37/1992 .

Debe significarse que para la validez de la renuncia a la exención no basta que el adquirente tenga ese derecho a la deducción total del impuesto, sino que se exige que se justifique con una declaración suscrita por el adquirente en la que haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles, declaración que en modo alguno consta que se haya efectuado, por lo que carece de validez esa alegada renuncia.

En base a todo lo razonado, la renuncia a la exención del impuesto del IVA en el caso de autos no reunía los requisitos legalmente establecidos, quedando la transmisión sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales onerosas.

SEGUNDO

La entidad mercantil recurrente articula su recurso de casación sobre la base de un solo motivo, amparado en la letra d) del apartado 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, esto es, infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

La infracción se produce con motivo de la aplicación al caso controvertido de la Ley 37/1992, del IVA

, en un sentido absolutamente contrario al propósito y finalidad de dicha ley a la hora de determinar si se dan o no las condiciones necesarias para aplicar el procedimiento de renuncia a la exención del IVA, en la transmisión de los inmuebles efectuada mediante la escritura pública de dación en pago de deudas, de fecha 30 de marzo de 1993, otorgada entre la entidad "Santa María de Bahía S.A." y "Banco Exterior de España S.A. toda vez que ello conduciría necesariamente a la procedencia o no del gravamen del Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.

En concreto, la sentencia recurrida vulnera el art. 20 Dos de la Ley 37/1992 pues la sentencia se basa en la no validez de la renuncia a la exención efectuada por dicha transmisión al ser la adquirente una entidad financiera.

A juicio de la parte recurrente, la sentencia de instancia es errónea porque el "Banco Exterior de España" se deducía de hecho la totalidad del IVA soportado en este tipo de operaciones mediante el régimen de prorrata especial previsto en la propia Ley 37/1992 .

Una empresa puede tener tantas reglas de prorrata como actividades diferenciadas realice con diferentes regímenes de deducción, conforme al art. 101 de la Ley 37/1992, que establece la necesaria aplicación de distintos regímenes de deducción a las actividades diferenciadas.

La sentencia ignora la posibilidad de aplicación de prorrata especial que, de hecho, el Banco aplica en esta operación generando el derecho a la total deducibilidad del IVA soportado en la misma.

El ejercicio del derecho a deducir en régimen de prorrata especial, conforme al art. 106 de la Ley 37/1992, consiste en que las cuotas impositivas soportadas en la adquisición o importación de bienes o servicios utilizadas exclusivamente en la realización de operaciones que originen el derecho a la deducción podrán deducirse íntegramente.

La adquisición de un inmueble procedente de la recuperación de un crédito impagado, como es el caso que nos ocupa, constituye una adquisición de un bien que no va a utilizarse en la actividad bancaria habitual, sino que va a utilizarse exclusivamente en la realización de una operación, su posterior venta. En la medida en que dicha venta posterior puede ser realizada con repercusión de IVA, es claro que la operativa de adquisiciones de inmuebles por créditos impagados constituye un ejemplo de aplicación de prorrata especial, como venía haciendo el "Banco Exterior de España", que tenía concedida la aplicación de la prorrata especial regulada en los arts. 103.2.1º y 106 de la Ley 37/1992, a partir del ejercicio de 1992, primer ejercicio en que solicitó la aplicación del citado régimen de deducción, por lo que podía efectuar la deducción exacta y total de las cuotas soportadas en la adquisición de bienes que se utilizaran exclusivamente, como es el caso, en la realización de operaciones que, por estar sujetas y no exentas, originan el derecho a la deducción. De este modo se obtiene el resultado perseguido por la normativa reguladora del Impuesto.

Premisa obvia para la consecuencia de la no ruptura de la cadena de deducciones es que tanto el transmitente como el adquirente sean sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido y que la operación se encuentre sujeta a dicho Impuesto.

En el presente caso, se cumplen todas las condiciones de carácter material para el ejercicio del derecho de renuncia a la exención. Pero, además, frente a una posible comunicación menos formal de la renuncia a la exención, se ha querido revestir a la misma con la máxima formalidad, incluyéndola en la propia escritura pública de dación en pago. Con dicha declaración contenida en la estipulación octava, se ha puesto de manifiesto, en la propia escritura pública y como parte integrante del documento en el que se formaliza la dación, que se dan las condiciones requeridas por la norma para que la renuncia no provoque efectos contrarios a los queridos por la norma.

TERCERO

La única cuestión que plantea este recurso es la relativa a si la operación consistente en la transmisión de inmuebles por la entidad "Santa María de la Bahía S.A." al "Banco Exterior de España S.A.", como dación en pago de deudas, debe tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido o por el Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión patrimonial onerosa.

Siendo claro que se trata de una segunda entrega de edificaciones, en principio, en virtud de lo previsto en el art. 20.22 de la Ley 37/92, del IVA, la operación esta exenta de este último impuesto y sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su modalidad "transmisiones patrimoniales onerosas", de acuerdo con lo previsto en el art. 7.5 del Texto Refundido del Impuesto de 30 de diciembre de 1980, según el cual, están sujetas al mismo "las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido".

CUARTO

1. No obstante lo anterior, a tenor del art. 20, apartado 2, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, el sujeto pasivo de las operaciones objeto de la exención descrita en el número 22 del apartado 1 del propio art. 20 (segundas o ulteriores entregas de edificaciones) podrá renunciar a la correspondiente exención del IVA, siempre que el adquirente de los inmuebles cumpla los siguiente requisitos:

  1. Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

  2. Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición.

    A estos dos requisitos materiales o sustantivos, el art. 8.1 del Reglamento del IVA, aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, añade dos requisitos formales:

  3. El transmitente deberá comunicar fehacientemente al adquirente la renuncia a la exención con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes para que el adquiriente conozca cual va a ser el régimen de tributación aplicable a la operación, esto es, para dotar al mismo de la necesaria seguridad jurídica. La obligación del transmitente de comunicar la renuncia a la exención al adquirente, en cuanto comporta por una lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser aplicable el apartado 5 del art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de septiembre, pretende evitar la duplicidad impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su declaración por el Impuesto de Transmisiones.

  4. La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles. El derecho a la deducción no es una consecuencia de la renuncia a la exención sino un requisito de la misma; en cambio, sí es una consecuencia el ejercicio del derecho a deducir.

    Estas exigencias formales han de ser apreciadas desde la perspectiva de la finalidad de la norma, debiendo recordarse que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, en su apartado

    4.6, la posibilidad de renuncia a las exenciones de determinadas operaciones inmobiliarias se establece para evitar las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones, ya que éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el derecho de deducir las cuotas soportadas en la adquisición de los bienes, quedando dichas cuotas definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera consumidor final de los bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la renuncia de la exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se producen, en la cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene dentro del proceso de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente una disminución de costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto soportadas pueden ser objeto de recuperación. En todo caso, concluye el apartado 4.6 de la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, considerando que el efecto que se persigue es permitir el ejercicio de las deducciones, la renuncia a la exención sólo procede cuando el destinatario de las operaciones exentas es sujeto pasivo con derecho a la deducción total de las cuotas soportadas.

    Hay que poner énfasis en que la opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella, estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia por parte del transmitente, la tenencia por éste de una declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición inmobiliaria objeto de la renuncia.

    1. La renuncia a la exención del IVA por el sujeto pasivo no necesita de renuncia expresa por el transmitente en escritura pública. Basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma, siendo estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros ni presentar una declaración suscrita por el adquirente ante la Administración de Hacienda de su domicilio fiscal. La renuncia a la exención del IVA se concibe como un acto inter-partes y no ante la Hacienda Pública, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias. No puede, pues, negarse validez a la comunicación por el hecho de que no se entregue a la Administración Tributaria con carácter previo a la realización de la operación. La norma únicamente exige que tal comunicación se realice al adquirente. Pero no es exigible, en ningún caso, que el adquirente comunique a la Hacienda Pública que cumple los requisitos exigidos para una válida renuncia a la exención del IVA.

    Es cierto que la renuncia se ha querido revestir de un cierto carácter formalista que condicione esencialmente su validez; por eso no basta con que pueda probarse que se cumplen los dos primeros requisitos materiales más arriba enunciados, sino que han de reflejarse y comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien, pero resulta claro que en precepto alguno se exige que deba reflejarse necesariamente en documento público.

    La necesidad de notificación "fehaciente" no implica necesariamente intervención del Notario, pero sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la entrega del bien. Normalmente se suele incluir en la propia escritura pública de transmisión, habiendo entendido la Dirección General de Tributos, en resolución de 10 de mayo de 1996, que se considera "renuncia comunicada fehacientemente" la constancia en escritura pública de que el transmitente ha recibido una suma de dinero en concepto de IVA aunque no aparezca la renuncia expresamente a la exención, toda vez que, con la referida indicación, se cumple suficientemente el requisito establecido reglamentariamente, con el que se pretende que ambas partes conozcan el Impuesto al que se somete la operación, mediante una manifestación que igualmente haga fe frente a terceros (la Hacienda Pública en este caso).

    Por todo ello, hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

    En conclusión, lo que verdaderamente interesa no es la constancia en la escritura del término "renuncia" sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término "renuncia" en la escritura o a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la exención, que propicia una opción en favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen.

    En la misma línea se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 5 de octubre de 2005 (Rec. de casación num. 7352/2000) y 14 de marzo de 2006 (Rec. num. 1879/2001 ).

QUINTO

En el presente caso se incumple uno de los requisitos fundamentales que permite la exención, ya que tratándose el adquirente de una entidad financiera, "Banco Exterior de España S.A.", la mayoría de las operaciones que realiza en el ejercicio de su actividad empresarial son de carácter financiero y están exentas del IVA de acuerdo con lo previsto en el num. 18 del art. 20 de la Ley 32/92, lo que determina que la deducción del IVA soportado no sea total, como exige el art. 20.Dos para poder renuncia a la exención, sino que está sometida al régimen de prorrata. Y no pudiendo el adquirente del bien deducir la totalidad del IVA soportado en la operación, no puede el transmitente renunciar a la exención por el Impuesto sobre el Valor Añadido, lo que implica la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados conforme al art. 7.5 del Texto Refundido del Impuesto de 1980 .

Se trata, en efecto, de una entidad financiera que si bien realiza operaciones que dan derecho a la deducción de las cuotas del IVA soportadas en cuanto operaciones sujetas y no exentas, la mayor parte de sus operaciones son servicios financieros de los contemplados en el art. 20.1.18 de la Ley del IVA, tratándose de operaciones sujetas pero exentas.

Por tanto, y por imperativo del art. 95 de la Ley del IVA, la entidad financiera se encuentra limitada en el derecho general a la deducción del impuesto soportado, condición que hace que esté sometida a la regla de prorrata del art. 105 y siguientes de la repetida Ley, razón por la cual no reúne los requisitos esenciales para que el transmitente pueda renunciar a la exención del IVA.

La entidad recurrente entiende que es el régimen de prorrata especial del art. 106 de la Ley 37/1992 el aplicable al caso y no el régimen de prorrata general. Pero es lo cierto que no ha aportado prueba que acredite tal extremo. La aceptación de la tesis de la recurrente de aplicar en este tipo de operaciones el régimen de prorrata especial significaría aceptar que el sometimiento de la operación al IVA dependería no del régimen al que está sometido el adquirente en el momento del devengo del impuesto sino del que tenga cuando lo transmita, si llega a transmitirlo.

No se puede presumir, en el momento de la adquisición, que el hipotético futuro comprador del inmueble reúna las características necesarias para que el Banco (futuro transmitente) pueda renunciar a la exención en el IVA que afecta a esa futura transmisión y ello para que, en el momento de la adquisición, se pueda considerar que el inmueble sea destinado a una actividad sujeta y no exenta del IVA.

La Ley 37/92 exige que en el momento de la renuncia a la exención (momento en el que el Banco adquiere el inmueble) el Banco pueda deducirse el 100% del IVA soportado: la Ley exige seguridad y certeza en las condiciones que debe reunir el adquirente.

La entidad recurrente pretende que la certeza exigida legalmente se sustituya por una presunción y, en el hipotético caso de que consiga vender el inmueble a un futuro comprador que reúna los requisitos necesarios para permitirle renunciar a la exención, aplicando a la transmisión el IVA correspondiente, poder mantener, al final de esta cadena de presunciones, que la adquisición inicial, la que es precisamente objeto del presente recurso, ha sido destinada a una actividad sujeta y no exenta de IVA.

En el momento de la adquisición de los inmuebles la finalidad de la transmisión no es su destino futuro, sino la cancelación de un préstamo concedido en el ámbito de su actividad financiera, habiendo aceptado el Banco como medio sustitutorio del efectivo metálico la cesión del inmueble.

Es el momento de la adquisición del inmueble, y en el ámbito de la actividad en que se adquiere, el que determina si se tiene o no derecho a la deducción total del impuesto y es manifiesto que en ese ámbito la recurrente no lo ha acreditado. Y es el adquirente el que ha de justificar, mediante una declaración suscrita por ella misma, su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto soportado por la adquisición de los correspondientes bienes inmuebles. La falta de uno de los requisitos exigidos hace que la renuncia no pueda ser efectuada.

SEXTO

En razón de todo lo argumentado, es procedente la desestimación del recurso de casación, con imposición de las costas causadas a la entidad bancaria recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, sin que los honorarios del Letrado de la parte recurrida puedan exceder de los 1.200 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Primero

Desestimar el recurso de casación interpuesto por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 14 de noviembre de 2000, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Tercera, de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 1157/1999.

Segundo

Imponer las costas causadas en este recurso de casación a la parte recurrente, con el límite previsto, en cuanto a los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernández Montalvo.-Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.- Emilio Frías Ponce.- Manuel Martín Timón.-Jaime Rouanet Moscardó.- Rubricados.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.