STS, 19 de Mayo de 2008
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2008:3457 |
| Número de Recurso | 1727/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil ocho.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra sentencia de fecha 16 de marzo de 2007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 2550/04, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por D. Mauricio, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, en autos nº 85/04, seguidos por D. Mauricio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre Incapacidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido, el Abogado del Estado, en nombre y representación del Instituto Nacional de Empleo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ
Con fecha 23 de marzo de 2004 el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Mauricio, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de Empleo, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. Don Mauricio, mayor de edad, nacido el 14.9.1963, con DNI número NUM000, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001. Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de octubre le fue reconocida al actor la situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora que asciende a 699,57 euros. 3 Don Mauricio ha permanecido en incapacidad temporal desde el 1.10.2002 al 28.7.2003. Durante este periodo no constan cotizaciones de empresa alguna ni por cuenta del Instituto Nacional de Empleo. 4. El trabajador extinguió su relación laboral con la empresa Edificaciones Marbar S.L. el 2 de octubre de 2002 por terminación del contrato, siendo dado de baja ese día ante la Seguridad Social. 5. No consta que desde ese día el trabajador interesara ante el Instituto Nacional de Empleo la prestación por desempleo, ni que se hubiera tramitado o reconocido por la Entidad Gestora. 6. Fue presentada reclamación previa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 3 de diciembre de 2003; frente a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo no se ha presentado reclamación previa alguna".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Mauricio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el recurso de suplicación formulado por Mauricio contra la sentencia dictada el 23.3.04 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo en autos nº 85/04 sobre Base Reguladora contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y el Inem y con revocación de dicha resolución acogemos la demanda rectora de los autos y en consecuencia condenamos a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al Instituto Nacional de Seguridad Social a que en el periodo de octubre de 2002 a junio de 2003 tome como bases de cotización del actor aquéllas por las que debió cotizar al Inem en tal periodo".
Por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 27 de julio de 2005, recurso nº 584/05.
Por providencia de esta Sala de fecha 12 de julio de 2007 se procedió a admitir el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de mayo de 2008, en el que tuvo lugar.
La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo en varias sentencias recientes, versa sobre la fijación, con arreglo al art. 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente (incapacidad permanente total, en el caso), en un supuesto de reconocimiento de la situación de incapacidad en que concurren las siguientes circunstancias particulares: a) Permanencia en situación de incapacidad temporal durante el período comprendido entre el 1 de octubre de 2002 y el 28 de julio de 2003 ; b) Extinción del contrato de trabajo del asegurado el día 2 de octubre de 2002, es decir después de iniciada la situación de incapacidad temporal; y c) No consta que desde ese día (2/10/2002) el trabajador interesara del INEM la prestación por desempleo ni que la misma se hubiera tramitado o reconocido por dicha Entidad Gestora, de lo que cabe deducir que, en todo caso y en aplicación de lo dispuesto en el art. 222.1 LGSS (redacción de la Ley 24/2001 ), el beneficiario percibió "la prestación de incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo".
La base reguladora controvertida es precisamente la que corresponde al período de percepción del subsidio de incapacidad temporal en la cuantía señalada, una vez extinguido el contrato de trabajo. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 16 de marzo de 2007 (R. 2550/04 ) entiende que el período de incapacidad temporal sin abono de cotizaciones al haberse extinguido la relación de trabajo (desde octubre de 2002 a junio de 2003) debe ser computado en el cálculo de la base reguladora teniendo en cuenta las bases de cotización que hubieran correspondido por desempleo. La sentencia de contraste, que ha sido dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 27 de julio de 2005 (R. 584/05 ), ha aplicado en cambio el art. 140.4 LGSS (integración con la "base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años" de los "meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar").
La solución correcta de la controversia es, como ya hemos declarado en sentencias precedentes (TS 5-7-2007, R. 689/06; ST 17-9-2007, R. 2452/06; TS 5-10-2007, R. 3402/06; TS 14-11-2007, R. 4239/06; y 20-11-2007, R. 1319/07 ), la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado.
La doctrina unificada, establecida en la primera de dichas sentencias (reiterada en la segunda, y reafirmada con nuevos argumentos en la tercera y en las siguientes), se puede resumir, tal como hizo la última de las citadas (TS 20-11-2007, R. 1319/07), de la siguiente forma: "1) de acuerdo con la "clara dicción" del art. 222.1 LGSS (en la redacción vigente a partir de la entrada en vigor de la Ley 24/2001 ), la prestación percibida por el asegurado en situación de incapacidad temporal a partir de la extinción del contrato de trabajo sigue siendo un subsidio de incapacidad temporal y no una prestación de desempleo, sin perjuicio de cómo tal subsidio sea calculado ("cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo") (STS 5-7-2007, citada ); 2) dicha prestación de incapacidad temporal es abonada por la entidad gestora en régimen de "pago directo" y por ella "no existe obligación de cotizar", por lo que "para tal período habrá de regir la regla del art. 140.4 de la LGSS" (STS 5-7-2007, citada); 3 ) el argumento anterior de interpretación gramatical se refuerza con un argumento de interpretación lógica, "dada la incompatibilidad intrínseca existente entre la situación en que se halla [el] interesado que no puede trabajar y [el] desempleado que por esencia es una persona con capacidad laboral" (STS 5-7-2007, citada ); 4) el canon de la interpretación histórica - intención del legislador manifestada en la exposición de motivos de la Ley 24/2001, que dio nueva redacción al art. 222.1 LGSS - revela que la finalidad de esta reforma legal ha sido "reducir costes" en materia de prestaciones y cotizaciones, por lo que no resultaría coherente entender que el período de incapacidad temporal controvertido genera obligación de cotización a cargo de la entidad gestora (STS 5-10-2007, citada); y 5) la desigualdad de trato dispensada por el legislador al incapacitado y al desempleado, a efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente, se justifica por las diferencias objetivas existentes entre una y otra situación de necesidad, que se manifiestan en la exigencia al desempleado de los requisitos previstos en el art. 207 LGSS (STS 5 citada)".
La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello conduce en el presente caso, tal como sostiene el informe del Ministerio Fiscal, y teniendo en cuenta el signo desestimatorio de la demanda que ya tuvo la sentencia de instancia, a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto en su día por el beneficiario.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 16 de marzo de 2007, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, en autos seguidos a instancia de DON Mauricio, contra dicho recurrente y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de esta clase interpuesto por el demandante y confirmamos la sentencia de instancia.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Gilolmo López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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