STS, 24 de Abril de 2002
| Ponente | Bartolomé Ríos Salmerón |
| ECLI | ES:TS:2000:10114 |
| Número de Recurso | 1506/2001 |
| Procedimiento | SOCIAL - 10 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZD. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. JOAQUIN SAMPER JUAND. BARTOLOME RIOS SALMERON
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil dos.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.) contra sentencia de 21 de febrero de 2001 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 12 de julio de 1999 dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 25 en autos seguidos por D. Inocencio frente al INSS sobre invalidez.
Con fecha 12 de julio de 1999 el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 25 dictó sentencia por la que se estimaba la demanda interpuesta por D. Inocencio .
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El demandante D. Inocencio , mayor de edad, nacido el 23 de junio de 1936, afiliado en la Seguridad Social, fue declarado por resolución del I.N.S.S. de fecha 5 de junio de 1998, en situación de invalidez permanente en grado de Total, para su profesión habitual y el derecho apercibir una pensión por importe del 55% de la base reguladora de 89.677 ptas. al mes, desde la fecha con efectos del día 5 de junio de 1998. SEGUNDO.- Contra la anterior resolución el actor interpuso reclamación administrativa previa al valorar que el cálculo de la base reguladora debía de retrotraerse a los periodos cotizados con anterioridad a la baja laboral y que el importe debía de fijarse en el 75%, la cual fue desestimada. TERCERO.- El actor inició un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común el día 4 de octubre de 1996, que finalizó en fecha 3 de abril de 1998, por agotamiento del plazo. En fecha 5 de mayo de 1998, fue revisado por la UVAMI. CUARTO.- El I.N.S.S. ha computado la base reguladora de conformidad con las bases de cotización del periodo de 4-90 a 3-98. La base reguladora, calculada en función de las cotizaciones de periodo de 5-89 a 4-97, sería de 95.351 ptas. QUINTO.- El actor acredita un total de 5.227 días de cotización en el Régimen general y de 4.664 días en el R.E.T.A.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el I.N.S.S. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la cual dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2001 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, en fecha 12 de julio de 1999, autos nº 977/98, seguidos a instancia de D. Inocencio , contra aquél, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos".
Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de febrero de 1993.
Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2001 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de abril de 2002, en el que tuvo lugar.
1. El Juzgado social núm. 25 de Barcelona dictó sentencia de 19 julio 1999 (autos 977/98), por la que decidía demanda interpuesta por don Inocencio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social; en ella pedía, en efecto, que se condenara al ente gestor "a satisfacer el pago de una pensión mensual calculada sobre una base reguladora de 106.765 pesetas mensuales por catorce pagas anuales al reconocerle estar afecto de una incapacidad permanente total con efectos desde el 30 abril 1998". En una primera comparecencia, fue requerido para que aclarara ese escrito inicial, lo que hizo más tarde, en el sentido siguiente. Indicó que discutía el cálculo de la base reguladora y el porcentaje aplicable a la misma. 1/ Explicaba que el INSS había calculado la base reguladora, tomando como periodo de referencia el comprendido entre abril 1990 y marzo 1998; así obtuvo una base de 89.677 pesetas mensuales y pensión del 55% en cuantía de 49.323 pesetas mensuales, con efectos desde 30 abril 1998; ello le perjudicaba, porque no tuvo obligación de cotizar en el tiempo mayo 1997 a marzo 1998 (puesto estuvo en incapacidad temporal desde 4 octubre 1996 hasta 3 abril 1998); discrepa de este cálculo, y entiende que el periodo de referencia debe ser algo más atrasado, con el fin de eludir ese tiempo sin cotización; sería el que va desde abril 1997 hasta, hacia atrás, mayo 1989, que daría una base de 95.676 pesetas mensuales. 2/ En principio, la pensión alcanzaría la cifra de 55% de esta nueva base, igual a 52.622 pesetas mensuales; pero atendida su edad, mayor de 55 años, se le debe incrementar el 20%, pasando así la pensión mensual a 71.757 pesetas. Con tales antecedentes, el suplico de la demanda dice como sigue: "se condene a la demandada a estar y pasar por el reconocimiento de una base de reguladora para el cálculo de la pensión de invalidez del actor, de 95.676 pesetas [por error mecanográfico dice: 95.67 pts); con derecho del trabajador a cobrar un porcentaje del 55%, incrementado en un 20% por tener el actor mas de 55 años y reunir los requisitos previstos en el art. 11.4 de la L. 24/1972, de 21 junio, todo ello con efectos retroactivos desde 5 junio 1998".
Los hechos probados de la sentencia dejan constancia de lo siguiente: 1º) El actor, nacido en 23 junio 1936, fue declarado, por resolución del INSS de 5 junio 1998, en situación de invalidez permanente grado de total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión por importe del 55% de una base reguladora de 89.677 pesetas mensuales, con efectos desde el día 5 junio 1998.- 2º) Interpuso el interesado reclamación previa, pidiendo que la base reguladora se calculara retrotrayéndose a los periodos cotizados con anterioridad a la baja laboral y que el importe debía fijarse en el 75%; dicha reclamación fue desestimada.- 3º) El actor inició periodo de incapacidad temporal por enfermedad común en 4 octubre 1996, que finalizó en 3 abril 1998, por agotamiento de plazo; en fecha de 5 mayo 1998 fue revisado por la UVAMI.- 4º) El Instituto ha computado, para calcular la base reguladora, la cotización correspondiente al periodo 4/90 a 3/98; una base reguladora calculada por referencia a cotizaciones desde 5/89 a 4/97, sería de 95.351 pesetas.- 5º) El actor acredita un total de 5227 días en el régimen general y 4664 días en el RETA.
El fallo fue estimatorio, en el sentido de condenar a la entidad gestora al pago de una pensión, propia de invalidez permanente total, enfermedad común, de acuerdo con el régimen general, por importe del 75% de una base reguladora de 95.351 pesetas mes, por 14 mensualidades anuales, más revalorizaciones e incrementos legales, con efectos desde 5 junio 1998.
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Interpuso el Instituto suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuya Sala de lo social dictó la sentencia de 21 febrero 2001 (rollo 42/2000). Desestimaba el recurso de segundo grado, y confirmaba la sentencia de instancia.
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El mismo ente gestor acude a este Tribunal Supremo, e interpone recurso de casación para la unificación de doctrina. Propuso como sentencia de comparación la dictada por el propio TSJ de Cataluña, en 26 febrero 1993 (rollo 3392/92). Hubo impugnación de la parte trabajadora recurrida. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, entiende que el recurso es procedente.
1. Habrá de constatarse, ante todo, la concurrencia del presupuesto procesal de la contradicción, consistente, según explica el art. 217 LPL, en que, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, los fallos de las sentencias comparadas sean distintos.
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La sentencia de contraste, ya identificada, contempla el caso de un trabajador, nacido en 12 septiembre 1934, alta en RETA, como vendedor de frutas ambulante; inició proceso de ILT en 6 marzo 1991; solicitó prestaciones de invalidez en 3 mayo 1991; el INSS, resolución de 13 agosto 1991, declaró estado de incapacidad total derivada de enfermedad común, con efectos desde 30 junio 1991, y derecho del interesado a optar entre pensión de 26.142 pesetas mensuales (o cantidad alzada de 1.901.200 pesetas); la base reguladora ascendía a 47.530 pesetas; el dictamen de la UVMI es de 13 junio 1991; indícase además las dolencias sufridas. En los fundamentos jurídicos, se invoca el D. 2530/70, de 20 agosto, art. 35, en relación con la LGSS (entonces de 1974), disp. trans. 3ª, desarrollado el primero por O. de 24 septiembre 1970, art. 67. Y razona a seguido que "en el presente supuesto es indudable que el actor reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el régimen en el que estaba cotizando en el momento de solicitar la prestación, para lucrar la misma, incluido el de la carencia, ya que dicho extremo no ha sido controvertido, por tanto, aunque haya cotizado 3.643 días en el régimen general de la seguridad social, ello no puede viabilizar la pretensión ejercitada que sólo hubiera sido posible de hallarse en la situación que contemplan los apartados b/ y c/ de los arts. 35 y 67 citados..." En consecuencia de ello, se confirma la sentencia de instancia, la cual a su vez había rechazado la demanda del trabajador.
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No se cuenta con datos suficientes para ultimar el juicio de comparación. Obsérvese que en la sentencia recurrida se aborda primero el problema atinente al régimen asegurativo aplicable, y desarrolla al efecto, en el fundamento jurídico cuarto, el argumento básico siguiente: "...insiste el Instituto en que el régimen aplicable al supuesto de autos es el de autónomos. Frente a tal tesis, debemos inclinarnos por la mantenida en la sentencia de instancia que considera aplicable el régimen general, por contar el trabajador en el mismo con el mayor número de cotizaciones, dado que dicha conclusión se ajusta a derecho y es acorde con la corriente doctrinal existente en torno a la cuestión debatida". En cuanto al desconocimiento del tiempo "muerto", sin obligación de cotizar, se invoca la jurisprudencia originada por este Tribunal Supremo, con sus sentencias de 7 febrero 2000 y otras posteriores, donde se hace aplicación de la denominada doctrina del "paréntesis".
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Es claro que en cuanto a la cuestión relacionada con el cálculo correcto de la base reguladora, en el sentido de desplazar hacia atrás el periodo de referencia, por eludir el tiempo en que el actor ya no cotizaba al haber sobrepasado el plazo máximo de incapacidad temporal, es un aspecto del asunto que está por completo ausente en la sentencia de contraste, y por ende, respecto de él, no es posible la contradicción. En cuanto a la cuestión atinente a cuáles normas se aplican, las del régimen general o las del régimen especial de trabajadores autónomos, tampoco es posible el juicio de comparación, debido a que la sentencia recurrida toma como dato decisorio, para aplicar el primero (general) el mayor número de contribuciones vertidas en el mismo; mientras que la existencia, o inexistencia, de este dato no aparece en la sentencia de contraste, por omisión del mismo, pues en ésta sólo se repara en que en el segundo régimen (autónomos) hay cotización bastante para acceder a la protección pensionada de la invalidez. Finalmente, la cuestión del incremento del 20% por razón de edad en los inválidos totales, dotada sin duda alguna de autonomía, es algo no abordado como tal en esa sentencia de contraste, y afrontarlo aquí equivaldría a pronunciarse sobre aspectos concomitantes (régimen aplicable) que son temas ya descartados desde el punto de vista de la comparación contradictoria.
Lo anterior conduce, oído el Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso en cuanto al fondo, pues a tal equivale, según jurisprudencia reiterada, la inadmisión ahora decretada, al apreciarse la ausencia del requisito de la contradicción, pese a la aparente similitud de los supuestos comparados. Ello da lugar al mantenimiento de la sentencia atacada, que deviene firme. Sin costas, por no darse los supuestos de que depende su imposición, ex art. 233 LPL.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.) contra sentencia de 21 de febrero de 2001 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 12 de julio de 1999 dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 25. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Bartolomé Ríos Salmerón hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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