STS, 30 de Abril de 1998

. PRIMERO : El acusado Felipeha sido condenado por la Sección II de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de robo con intimidación y de otro de detención ilegal, a las penas de dos años de prisión, por el primero, y de cuatro años de prisión, por el segundo. Tanto el acusado como el Ministerio Fiscal han recurrido la sentencia de la Audiencia.

1. Recurso del MINISTERIO FISCAL

   . SEGUNDO : El único motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "al haberse aplicado indebidamente el párrafo 3º del art. 242 del Código Penal vigente".

   Alega el recurrente que "la sentencia aplica la previsión del párrafo 3º del Código Penal (Fundamento Jurídico 4º) al supuesto previsto en el párrafo 2 del art. 242 del mismo, cuando este párrafo 3º sólo es aplicable al supuesto del párrafo 1º del mismo art." ; "de hecho, la solución de la sentencia que se recurre supone afirmar la existencia de un subtipo atenuado del agravado que, imaginamos, habría que encajar en un estadio intermedio entre el 1º básico y el 2º agravado".

   En relación con el problema aquí planteado, tiene declarado esta Sala, en sentencia de 21 de noviembre de 1997, que "el párrafo tercero del art. 242 del C. Penal 1995 dispone que "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo". Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima .. sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planteamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero. Sin minimizar la gravedad, es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada, (art. 242.2º) por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad. Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad. ... En consecuencia, no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del art. 242 del C. Penal en los supuestos en que concurra el párrafo segundo, aun cuando sea excepcional. Pues lo contrario conllevaría la aplicación mecanicista y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente -como la experiencia demuestra- la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párrafo 3º del mismo artículo. Con ello perdería eficacia práctica la razonable previsión legal, impidiendo, también, al Ministerio Público adaptar sus calificaciones acusatorias a esta "menor entidad" del hecho, y facilitar una hipotética conformidad, que se torna imposible si la presencia del arma obliga, incluso en supuestos ínfimos, a solicitar una pena mínima de tres años y seis meses de prisión, carente de toda posibilidad de concesión de la suspensión condicional, que pudiera resultar procedente para jóvenes delincuentes primerizos (art. 80 y 81 del Código Penal 1995)". Es de significar que esta tesis ha sido asumida posteriormente por el Pleno -no jurisdiccional- de esta Sala (v. art. 264 LOPJ), celebrado el veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

   No obstante lo dicho, en el presente caso, la Sala de instancia ha estimado procedente hacer uso de lo dispuesto en el apartado nº 3 del artículo 242 del Código Penal, "en atención a los numerosos informes obrantes en autos, referentes a la intensa drogodependencia que padecía el acusado por aquellas fechas". Es evidente, pues, que la Audiencia ha tenido en cuenta - indebidamente- para aplicar el párrafo cuestionado las circunstancias personales del acusado, cuando el texto legal señala, como elementos a tener en cuenta para ello, "la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas" y "las restantes circunstancias del hecho", esto es, datos objetivos y no subjetivos como los que ha tenido en cuenta la Audiencia, los cuales, sin embargo, pueden tener otras valoraciones jurídicas distintas de la que se le ha dado en la sentencia recurrida. Por consiguiente, ha de concluirse que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción denunciada por el Ministerio Fiscal, por cuanto el hecho enjuiciado, tal como se describe en el "factum", no puede ser considerado de escasa gravedad.

   Procede, en conclusión, la estimación de este motivo.

2. Recurso del acusado Felipe

   . TERCERO : El recurso del acusado ha sido articulado en tres motivos distintos : uno por quebrantamiento de forma -que deberá ser examinado en primer término (arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.)-, otro por infracción de ley y un tercero por error en la apreciación de la prueba, que, en su caso, habrá de estudiarse en segundo término, por cuanto su estimación podría tener directa repercusión sobre el motivo deducido por error de derecho.

   . CUARTO : El motivo primero de este recurso, con sede procesal en el núm. 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por quebrantamiento de forma en los hechos probados de la sentencia, al contradecirse el que "el acusado si bien no consta en forma que tuviese limitadas sus facultades psíquicas en el momento de cometer tales hechos como su adicción al consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, solicitó el ingreso al Juzgado en el centro "Proyecto Hombre"..". "Si ha superado satisfactoriamente las dos primeras fases del Programa, habiendo sido suspendida la situación de prisión provisional, y constando que está en la fase de reinserción con gran aprovechamiento, contradice frontalmente el que "no consta en forma que tuviese limitadas sus facultades psíquicas", cuando los informes dicen que sí, ..".

   La "contradicción" a que se refiere este motivo casacional es la que se produce cuando el Juzgador utiliza en el relato fáctico de la sentencia términos, frases o expresiones incompatibles que, al anularse entre sí, producen un vacío en el "factum" de tal entidad que se hace imposible la calificación jurídica de los hechos enjuiciados. Se trata, como ha dicho reiteradamente esta Sala, de una contradicción gramatical, o "in terminis", interna e insubsanable.

   De modo indudable, no concurre en el presente caso el vicio procesal que se denuncia . En cualquier caso, la contradicción alegada sería más bien lógica que gramatical , y, en último término, podría sostenerse que la condición de toxicómano -que puede justificar la petición de ingreso en el "Proyecto Hombre"- no implica necesariamente la afectación de las facultades psíquicas del mismo -que es lo que podría justificar la estimación de alguna circunstancia de atenuación de la responsabilidad del drogadicto-.

   Por consiguiente, procede la desestimación del motivo.

   . QUINTO : El motivo tercero, por el cauce casacional del núm. 2º del art.849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de documento auténtico que de los siguientes particulares, sin razonamiento a continuación se expresan : Jose Augusto, "que entró en contacto con el acusado a petición de su abogada la noche del 25 de abril de 1993 .. por amenaza de suicidio .. presentaba gran deterioro físico y psíquico y un grado de sobreexcitación .. deseo de suicidio por no poder salir de las drogas .. evidentes síntomas de dependencia .. múltiples intentos de desintoxicación en el Hospital "Alonso Vega" ... llevaba 17 años consumiendo diversas drogas .. iniciándose a los 14 años ... LSD .. cocaína, heroína ... conjunto de secuelas .. desea abandonar las drogas .. tanto dentro del Centro como en el piso tutelado de la Asociación CEDAM .. en el que residió durante la primera fase de Acogida al Programa ..". "Es claro -se añade- que el técnico, el perito, el psicólogo, certifica un estadio "anormal" del acusado desde el primer día, ..., hay un error manifiesto al apreciar documentos obrantes en autos, el certificado de Don Jose Augusto, Presidente de la Asociación CEAM, .., en el que manifiesta que el acusado padece un gran deterioro físico y psíquico ; el certificado de Don Bartolomé, director del Programa terapéutico "Proyecto Hombre" .., pues son las únicas pruebas periciales y son las que nos dirán el estado del acusado, y no el que Marcosy Oscardigan que no le temblaban las manos".

   El motivo no puede ser estimado : a) porque la alteración de las facultades psíquicas de las personas únicamente puede ser detectada y valorada con las necesarias garantías inherentes a un proceso penal por profesionales técnicamente cualificados, y en el presente caso no consta la condición profesional de las personas que han expedido los certificados citados por el recurrente, señores Jose Augustoy Bartolomé, los cuáles, además, no los han ratificado a presencia judicial ni luego han comparecido a la vista del juicio oral; y, b) porque en la fundamentación jurídica de la sentencia -cuyas referencias fácticas debe entenderse que completan el "factum" de la misma- se reconoce expresamente -como ya se ha dicho- que el acusado padecía en la época en que cometió los hechos de autos una "intensa drogodependencia" (v. FJ 4º), habiendo solicitado al Juzgado autorización para su ingreso en el Centro "Proyecto Hombre", lo que le fue concedido en fecha 26-5-93, con suspensión de la situación de prisión provisional en que se encontraba desde el 26-4-93, habiendo superado muy satisfactoriamente las dos primeras fases del Programa (v. H.P.), lo cual demuestra que no cabe apreciar, en ningún caso, el error que aquí se denuncia.

   Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

   . SEXTO : El motivo segundo, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley : "1) aplicación indebida del artículo 163 del Código Penal y en aplicación de lo establecido en el último párrafo del art. 242.1 del mismo, 2) por no aplicar el art. 21 nº 1 y 68 del Código Penal, 3) por no aplicar el art. 21 nº 2 y 64 del Código Penal, 4) por no aplicación de lo dispuesto en el art. 77 del Código Penal, 5) por no aplicación del art. 87 del Código Penal, y 6) por vulneración del artículo 25.2 de la Constitución Española.

   Se alega en pro del motivo : a) que se aplica indebidamente el art. 163 del Código Penal y el último párrafo del artículo 242.1º del mismo Código ("es una retención de dos horas, de un toxicómano deteriorado, a dos hombres de 17 y 18 años, dos horas y con múltiples trayectos. ... y el destornillador no aparece ..") ; b) "no se aplica la atenuante cuando se pueden aplicar varias en el articulo 20 del Código Penal .." ; c) "es caso grave de adicción a sustancias que le provocan dependencia, la heroína, en cualquier caso siempre hay atenuantes que por el artículo 68 del Código Penal, que no se aplican al nº 1 del 163 del mismo Código, al condenarle a 4 años" ; d) que "no se aplican bien las limitaciones, reglas especiales para la aplicación de las penas y en cualquier caso deberían ser de cumplimiento simultáneo" ; e) que "está claro que el acusado cumple el artículo 87 .." ; y f) que "el entrar en la cárcel iría directamente en contra de la reeducación y reinserción social que reconoce la Constitución ..".

   Ante todo, debe ponerse de manifiesto la muy defectuosa técnica con que ha sido formulado el motivo al haberse incluido en el mismo diversas cuestiones, sin relación entre sí, que lógicamente debieron ser objeto de diferentes motivos de casación (v. art. 874 y 884.4º de la LECrim. y ss. de 10 de abril de 1982, 20 de enero de 1984, 13 de noviembre de 1991 y 15 de abril de 1992, entre otras), no obstante lo cual este Tribunal estima procedente dar respuesta a las mismas en aras del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.).

   En cuanto a la primera infracción legal denunciada, baste decir que el recurrente no respeta - como es obligado, dado el cauce casacional elegido- el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En efecto, dice el recurrente que ".. es una retención de dos horas, de un toxicómano deteriorado, a dos hombres de 17 y 18 años, dos horas y con múltiples trayectos. No es posible, son dos y el destornillador no aparece, hay duda sobre que pudieron ser asesorados los testigos, y no hay violencia física, lo que no es comprensible con la historia de los hechos probados". En definitiva, pudo haberse inadmitido -en este extremo- el motivo (v. art. 884.3º LECrim.), y, en este trámite casacional procede su desestimación.

   Respecto de la falta de aplicación del art. 21 nº 1 y 68, así como del art. 21 nº 2 y 64 del Código Penal, hay que reconocer la razón que asiste al recurrente. El motivo ha sido expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso. En efecto, si como se dice en la sentencia recurrida el acusado padecía -al tiempo de cometer el hecho enjuiciado- una intensa drogodependencia, hasta el punto de que el Juez de Instrucción estimó procedente concederle la libertad provisional para que pudiera ingresar en un Centro del "Proyecto Hombre", para someterse a un tratamiento de desintoxicación (v. fº 40 y 47), tratándose de un politoxicómano de larga duración, consumidor de L.S.D., cocaína y heroína, es procedente apreciar la concurrencia de la una eximente incompleta de drogadicción (art. 21.1 C.P.), que debe entenderse aplicable tanto al delito de robo (art. 242.2) como al de detención ilegal (art. 163).

   Por lo dicho, procede estimar también este motivo en cuanto denuncia la falta de aplicación de la anterior circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal al delito del art. 163.1 del Código Penal. Tanto éste como el delito de robo del art. 242.2 del mismo Código se cometieron en un mismo contexto personal.

   No tiene razón el recurrente cuando denuncia la falta de aplicación del art. 77 del Código Penal, es decir el concurso ideal. Aquí no cabe hablar ni de un hecho que constituya dos o más infracciones, ni de que uno de los delitos cometidos haya sido medio necesario para cometer el otro. La detención ilegal no puede considerarse "medio necesario" para la comisión del delito contra el patrimonio. Por otra parte, las acciones de las sucesivas sustracciones y la concerniente a la privación de la libertad deambulatoria de las víctimas, están perfectamente diferenciadas y atacan a distintos bienes jurídicos (el patrimonio y la libertad personal, respectivamente).

   Por lo demás, la aplicación del art. 87 del Código Penal, aparte de ser facultativa para el Tribunal, requiere la concurrencia de unos requisitos que no se daban en el presente caso, al haber sido condenado el acusado a pena privativa de libertad superior a los tres años.

   Finalmente, la vulneración del art. 25.2 de la Constitución -también alegada- carece de todo fundamento. Baste recordar que el artículo 1º de la Ley Orgánica General Penitenciaria proclama que "las Instituciones penitenciarias ... tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, ..". Todo ello, con independencia de que dichos objetivos no pueden ser consideradas los únicos fines lícitos de las penas privativas de libertad con que el Código castiga determinadas conductas.

   Por todo lo dicho, procede la estimación parcial de este motivo.III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , y parcialmente, al motivo SEGUNDO -con desestimación de los restantes- del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el acusado Felipe, contra sentencia de fecha 3 de febrero de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida a dicho acusado por delito de robo; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

   En el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de instrucción nº 2 de Fuenclabrada, con el nº 557 de 1.993, y seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid contra Felipe, nacido en Madrid el 18 de octubre de 1.963, hijo de Pedro Enriquey Teresa, con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha tres de febrero de mil novencientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

   ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

. PRIMERO : Por las razones expuestas en el último de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, procede estimar en la conducta del acusado la eximente incompleta de drogadicción (art. 21.1º del C. Penal), aplicable tanto al delito de robo con al delito de detención ilegal, por haber influido aquélla de modo evidente en la comisión de ambos.

. SEGUNDO : En atención a la indudable gravedad del hecho enjuiciado -que se desprende de la simple lectura del "factum"-, a las circunstancias personales del acusado -que padecía una grave y prolongada adicción a las drogas al tiempo de su comisión-, y a la concurrencia -en cuanto al delito de robo- de la agravante de reincidencia -ya que había sido ejecutoriamente condenado por otro delito de robo a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, en sentencia de 28 de abril de 1989-, este Tribunal estima procedente imponer al acusado las penas inferiores en un grado a las señaladas en la ley, en la extensión mínima de las mismas (art. 68 C. Penal).

Vista la indudable peligrosidad del acusado, por el riesgo de que pudiera cometer nuevos hechos delictivos en el futuro, habida cuenta de sus anteriores actividades delictivas y del conjunto de circunstancias que caracterizan el hecho enjuiciado en esta causa, que se estima consecuencia derivada de su grave y larga adicción a las drogas, y teniendo en cuenta la propia voluntad del interesado y de su defensa, así como de la familia de aquél, manifestada en su solicitud de libertad y consecutivo ingreso en un Centro de la Institución "Proyecto Hombre" (v. fº 40 y 42), se estima procedente aplicarle la medida de seguridad consistente en el internamiento en el Centro de la referida Institución que se considere adecuado, en atención a la evolución del penado desde el punto de vista de su deshabituación respecto del consumo de drogas, debiendo quedar el mismo bajo el control de aquélla durante seis años - plazo máximo de la pena de prisión que puede imponerse por la comisión del delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal-, debiendo dicha Institución informar periódicamente a la autoridad judicial acerca de la evolución del estado del penado, en la forma y tiempo que ésta precise, a los oportunos efectos legalmente prevenidos (v. arts. 104, 97, 99 y concordantes del Código Penal).III.

Que condenamos al acusado Felipe, como criminalmente responsable, en concepto de autor, de sendos delitos de robo con violencia e intimidación, y de detención ilegal, ya definidos, con la concurrencia en ambos de la eximente incompleta de drogadicción y la agravante de reincidencia en el primero, a las siguientes penas y medidas de seguridad :

. a) Por el delito de robo, a la pena de prisión de UN AÑO Y NUEVE MESES, con inhabilitación por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo ;

. b) Por el delito de detención ilegal, a la pena de prisión de DOS AÑOS, con la misma inhabilitación ; y,

. c) A la medida de seguridad consistente en el internamiento en el Centro de la Institución "Proyecto Hombre", que en función de la evolución del correspondiente tratamiento de deshabituación a que ha sido sometido el penado sea procedente, con sometimiento, en todo caso, al control de dicha Institución durante seis años, en la forma y modo descritos en el segundo fundamento de Derecho de la presente resolución.

Le condenamos igualmente al pago de las costas y a que indemnice a Marcosen 11.700 pesetas y a Oscaren 130 pesetas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.