STS 475/1998, 3 de Abril de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 1147/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 475/1998 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende con el núm. 1147/97, interpuesto por Eugeniocontra la Sentencia dictada por la Sección Primera la Audiencia Provincial de Jaén, el día 10 de Abril de mil novecientos noventa y siete en el Procedimiento Abreviado núm. 70/97 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Jaén, en la que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de las personas en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de actuar a causa de su grave adicción a las drogas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público, y como autor de dos faltas de lesiones a la pena de arresto de 6 fines de semana por cada una de ellas y a indemnizar a Dña.María Estheren cuarenta mil pesetas, habiendo sido partes el recurrente representado por la Procuradora Dña.Virginia Gutiérrez Sanz, y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. Magistrados citados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Jaén incoó Diligencias Previas, después convertidas en Procedimiento Abreviado con el núm. 70/97 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, tras celebrar juicio oral y público el día 7 de Abril de 1.997, dictó Sentencia el día 10 del mismo mes y año, en la que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de las personas en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de actuar a causa de su grave adicción a las drogas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público, y como autor de dos faltas de lesiones a la pena de arresto de 6 fines de semana por cada una de ellas y a indemnizar a Dña.María Estheren cuarenta mil pesetas.
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que el día 11 de Enero de 1.997, sobre las 21 horas, el acusado Eugenio, con una navaja de grandes dimensiones abierta en la mano y con el rostro cubierto con un pasamontañas, entró en el establecimiento de prensa sito en el EDIFICIO000de la AVENIDA000de Jaén, poniéndole la navaja en el vientre a la propietaria Dª.María Esther, pidiéndole "el dinero", pero su marido que se encontraba en una silla dentro del establecimiento, D.Luis Pablo, al ver lo ocurrido se lanzó contra el acusado, forcejeando fuertemente, hasta que siendo ayudado por su esposa lograron reducirle y retenerlo hasta la llegada de la policía, que fue llamada por un transeúnte que vió lo ocurrido. Como consecuencia del forcejeo resultaron con lesiones D.Luis Pabloy Dª María Esther, tardando cada uno en curar 10 días, sin incapacidad y necesitando una sola asistencia médica. El perjudicado D.Luis Pablono reclama por sus lesiones, pero Dª María Esthersi reclama. El acusado es drogadicto desde hace 18 años, dependiente de la heroína, de la que se inyecta cada día alrededor de 1 gramo, lo que junto con padecer Sida, ser tuberculoso y padecer hepatitis hace que sus facultades cognoscitivas y volitivas se encuentran mermadas de manera importante, lo que limita su libertad de decidir. Entre otras muchas Sentencias, el acusado aparece condenado en Sentencia firme de 19.1.1988 y en Sentencia firme de 27.5.1992, en ambas por delito de robo con violencia o intimidación.".
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- Notificada la Sentencia a las partes, por la representación procesal del recurrente se anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 23 de Abril de mil novecientos noventa y siete, emplazándose seguidamente a las partes para que hicieren uso de su Derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 19 de Noviembre de 1.997, la Procuradora Dña. Virginia Gutiérrez Sanz, en nombre y representación de Eugenio, presentó el anunciado recurso de casación por infracción de ley, articulado en un único motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ, por la no aplicación del precepto penal recogido en el art. 66 regla 4ª CP.
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- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 23 de Diciembre de 1.997, y por las razones que adujo, solicitó la desestimación del único motivo del recurso.
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- Por Providencia de 6 de Febrero de 1.998 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 2 de Marzo del mismo año se señaló para deliberación y fallo el día 25 del pasado mes, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de esta Resolución en sustitución del designado anteriormente. El día señalado tuvo lugar la deliberación y fallo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- En el único motivo formalizado en el recurso, que se dice amparado en el art. 5.4 LOPJ aunque debió residenciarse en el art. 849.1º LECr, se denuncia la infracción, por inaplicación, del art. 66.4º CP. Entiende el recurrente que, habiéndole sido apreciada, como muy cualificada, en la Sentencia recurrida la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º CP, la pena correspondiente al delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, de que ha sido declarado culpable, debió ser rebajada en uno o dos grados y no ser impuesta, como se ha hecho en la Sentencia recurrida, en su mitad inferior. El procesado, hoy recurrente, fue condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, subtipo agravado por el uso de armas, previsto en el art. 242.1 y 2 CP en grado de tentativa. Como la pena establecida para el subtipo agravado es la mitad superior de la prevista para el tipo básico -de tres años y seis meses a cinco años- la pena inferior en grado, aplicable en el caso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62 CP por no haber llegado la ejecución sino a la fase de tentativa, sería la comprendida entre un año y nueve meses y tres años y seis meses, por lo que la pena impuesta por el Tribunal de instancia, de dos años y seis meses, está dentro de la mitad inferior de la que, en principio, es legalmente aplicable. Para llegar a esta individualización, el Tribunal ha tenido en cuenta la concurrencia de una circunstancias atenuante que ha estimado como muy cualificada -la 2ª del art. 21 CP que consiste en actuar a causa de una grave adicción a sustancias estupefacientes- y de dos agravantes previstas, respectivamente, en los núm. 2º y 8º del art. 22 CP, esto es, las de disfraz y reincidencia. El problema a resolver en este recurso es si la apreciación de una atenuante como muy cualificada, no obstante la concurrencia de dos agravantes, debió llevar a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados, una vez realizada la degradación penal determinada por la imperfecta ejecución, para luego actualizar, en la pena sucesiva y doblemente rebajada, los efectos propios de las circunstancias agravantes.
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- La regla 4ª del art. 66 CP de 1.995, que ha sustituido a la regla 5ª del art. 61 CP de 1.973, ha sido ya interpretada por la jurisprudencia de esta Sala -SS de 10-6-97, 17-11-97 y 16-1-98- en el sentido de que la expresión "podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley", casi idéntica a la utilizada en la regla 5ª del art. 61 del Texto derogado, obliga a los tribunales, en caso de que concurran en el delito enjuiciado dos o más circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, a imponer la pena inferior en un grado y les faculta a imponer la inferior en dos grados. Ahora bien, la regla 4ª del art. 66 CP vigente ha incorporado, con respecto a la correspondiente del derogado, una novedad cuyo alcance es preciso esclarecer: la de no condicionar la rebaja de la pena en uno o dos grados a que no concurra agravante alguna. A primera vista, ello podría significar que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que acaba de ser citada, los tribunales tendrían que imponer forzosamente la pena inferior en grado, e incluso podrían descender un grado más, en el supuesto previsto en el art. 66.4º CP, aunque en el hecho hubiesen concurrido una o más agravantes, tesis que parece subyacer en el recurso que resolvemos. Aunque la opción no es, en modo alguno, irrazonable, las consecuencias a que puede llevar, desde la doble perspectiva de la antijuricidad y la culpabilidad, no son del todo satisfactorias. Un análisis global del art. 66 CP, cada una de cuyas reglas contempla un supuesto distinto de las demás, de suerte que ninguna de ellas se solapa con otra, permite llegar a la conclusión de que la eventual concurrencia de una circunstancia agravante con dos o más atenuantes o con una sola muy cualificada bloquea la posibilidad de aplicar la regla 4ª, no tanto porque haya de suponerse subsistente la condición establecida en la regla 5ª del art. 61 CP derogado, cuanto porque, en tal caso, el supuesto normativo no es ya el de la regla 4ª sino el de la 1ª del art. 66 CP vigente, es decir, el de la simultánea concurrencia de atenuantes y agravantes. Con ello, sin embargo, no se puede entender agotada la exégesis de la norma. Convertida en norma aplicable la regla 1ª por la concurrencia de una o más circunstancias agravantes, cabe que el juez o tribunal, ponderando el valor atenuatorio o agravatorio de cada una de las circunstancias concurrentes, estime que, estando compensado el valor contrario de algunas de ellas, subsiste todavía un fundamento cualificado de atenuación, en cuyo caso recuperará la regla 4ª su aplicabilidad, lo que significará a la postre que la imposición de la pena inferior en uno o dos grados cuando se aprecien dos o más atenuantes o una muy cualificada y concurran una o más agravantes, será en todo caso facultativa, sin que pueda considerarse preceptiva ni siquiera la imposición de la pena inferior en un solo grado, porque la propia aplicación de la regla 4ª del art. 66 CP dependerá de la estimativa del juez o tribunal. No se ha infringido, pues, en la Sentencia recurrida la regla 4ª del art. 66 CP por haber sido inaplicada puesto que la misma no era, de acuerdo con la interpretación que acabamos de hacer, de necesaria aplicación. El Tribunal de instancia, ponderando el valor atenuatorio de la influencia en el procesado de su grave adicción a sustancias estupefacientes -estimada como circunstancia atenuante muy cualificada- y el valor agravatorio del uso de disfraz y de la reincidencia, consideró, razonándolo suficientemente, que la recíproca compensación de la primera circunstancia y las otras dos no dejaba subsistente un "plus" cualificado de atenuación que permitiese imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley al delito apreciado de robo con violencia o intimidación y uso de armas en grado de tentativa, si bien impuso dicha pena en su mitad inferior. El único motivo del recurso, en consecuencia, debe ser rechazado.III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Eugenio, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaen en el Procedimiento Abreviado núm. 70/97 del Juzgado de Instrucción num. 5 de Jaen, en que fue condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, a la pena de dos años y seis meses de prisión, Sentencia que, en consecuencia, declaramos firme, condenándose al recurrente al pago de las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Sentencia en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaen a la que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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