STS 1243/2003, 3 de Octubre de 2003

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alexander , Simón y Evaristo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de VEINTE MILLONES DE PESETAS, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, cada uno de ellos, siéndole de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan estado privados del libertad en la presente causa.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se le dará el destino legal, así como la de los objetos y vehículos intervenidos.

Reclámese del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde la última notificación de la Sentencia."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los procesados Alexander , Simón y Evaristo , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación del procesado Alexander , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ o bien al amparo del art. 849.1 de la LECrim. basándonos en el art. 24 párrafos 1 y 2 de la CE, la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión y el derecho a un proceso justo con todas las garantías y del art. 18.3 de la CE.

Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por entender al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ o bien al amparo del art. 849.1 de la LECrim., basándonos en el art. 24 de la CE párrafo uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión y el derecho a un proceso justo con todas las garantías y del art. 18.3 de la CE.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Simón , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ o bien al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., basándonos en el art. 24 de la CE párrafos uno y dos de la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión y el derecho a un proceso justo con todas las garantías y del art. 18.3 de la CE.

Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art 5.4 de la LOPJ o bien al amparo del art. 849.1 de la LECrim., basándonos en el art. 24 de la CE parrafo uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión y el derecho a un proceso justo con todas las garantías, y del art. 18.3 de al CE, art. 24.2 relativo al derecho de presunción de inocencia.

Al amparo y de confomidad con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ o bien al amparo del art. 849.1 de la LECrim., basándonos en el art. 24 de la CE párrafo uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión y el derecho a un proceso justo con todas las garantías, y del art. 18.3 de la CE y art. 24.2 de relativo al derecho de presunción de inocencia.

Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ o bien al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., basándonos en el art. 24 de la CE párrafo uno y dos la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el el ejercicio de derechos y pretensiones legítimas con indefensión y el derecho a un proceso justo con todas las garantías y del art. 24.2 de la CE relativo al derecho de presunción de inocencia.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. al infringirse según los hechos que se declaran probados los arts. 1, 27, 28, 268 y 369.3 todos del código penal por no incardinarse los hechos declarados probados dentro de la autoría del delito contra la salud pública en lo que se refiere a la conducta desarrollada por mi patrocinado.

El recurso de casación formulado por la representación de Evaristo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de ley al amparo del art. 849 . 1 de la L.E.Crim., al infringirse según los hechos que se declaran probados los arts. 1, 27, 28, 368 y 369.3 todos del Código Penal por no incardinarse los hechos declarados probados dentro de la autoría del delito contra la salud pública en lo que se refiere a la conducta desarrollada por mi patrocinado.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim. por manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim. por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y concretamente ninguna mención se hace en los mismos a la conducta típica concreta de mi patrocinado.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim. al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Por infracción de precptos constitucionales al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ, manifestando expresamente que los preceptos infringidos son los siguientes: Vulneración del derecho de presunción de inocencia, vulneración del derecho a la defensa, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías del art. 24. 2 de la CE, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la LECrim. Por no haberse resuelto en sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos interesó la resolución de los mismos sin celebración de vista oral y solicitó su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de septiembre de 2003.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección primera, condenó a Alexander , Simón y Evaristo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, por posesión preordenada al tráfico, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes fácticos de esta resolución judicial, formalizándose frente a la misma sendos recursos de casación por todos los acusados citados, que pasamos seguidamente a analizar.

Consideraremos primeramente un mismo reproche casacional que esgrimen todos los recurrentes frente a la sentencia impugnada, cual es la regularidad constitucional de las intervenciones telefónicas que sirvieron de base para el desenvolvimiento de la investigación, que se inicia en Navarra y que culmina en Málaga con la detención de los tres acusados, en el hotel Torrequebrada, al que llegaron, por un lado, Alexander y Simón , en un vehículo propiedad de este último, introduciéndose en el mismo, y después Evaristo , en otro vehículo, que deja aparcado y entra en el hotel, para salir después de unos minutos, regresar al coche, sacar del maletero una bolsa que llevó con él al interior del hotel, donde fueron detenidos los tres junto a la droga, en cantidad aproximada de un kilogramo y medio bruto de cocaína, con riqueza de 40.56 por 100 y un valor en el mercado ilícito de 11.542.520 pesetas.

Se quiere con esta relación fáctica expresarse que los acusados no han sido condenados en modo alguno por medio de pruebas obtenidas directamente por las mencionadas escuchas telefónicas, sino por la tenencia de tal cantidad de cocaína, con indudable finalidad de tráfico o distribución a terceros, en tanto que ni se alega siquiera la condición de toxicómanos de los recurrentes, habiendo servido tal interceptación telefónica como mera línea de investigación, que naturalmente de ser ilícita acarrearía por el principio de conexión de antijuridicidad (art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) la propia ilicitud de los actos posteriores que se deriven directa o indirectamente de tal investigación, que se encuentra también compuesta de múltiples seguimientos policiales y otras actuaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos.

Con la respuesta a esta queja casacional, resolvemos los motivos de Alexander (motivo primero), Simón (motivos primero, segundo y tercero) y Evaristo (motivo quinto, sub-apartados tercero, cuarto y quinto).

Los recurrentes hacen un compendio de las intervenciones telefónicas, y las impugnan en un todo, pero como hemos dicho en Sentencia 988/2003, de 4 de julio, conviene recordar la doctrina de esta Sala que exige no una genérica impugnación de los requisitos necesarios para la válida afectación del derecho constitucional que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, sino concretamente la exposición razonada de aquellos reproches en donde se fundamente la correspondiente censura casacional.

Nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo, ya dijo que la investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad.

Con relación a la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica (Sentencia 1060/2003, de 21 de julio) debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y 8/00).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto, el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

Veamos ahora los datos que obran en la causa.

Con fecha 17 de abril de 1998 se solicita intervención telefónica en Pamplona ante el Juzgado de Instrucción de Aoiz (Navarra) para investigar a Alexander , cuyo teléfono está a nombre de su esposa (948337529), que se basaron en sus contactos con colombianos, contaba con un trastero en donde existían sospechas de ser utilizado para guardar droga, utiliza en su "modus operandi" trampillas en los coches que son conducidos por "correos" a sus órdenes, utiliza diversos vehículos, uno de los cuales pertenece al denominado "clan de los Charlines", se relaciona con una persona presuntamente integrante en dicho "clan", vigilancias y seguimientos del mismo acreditan las grandes medidas de seguridad que toma, y el hecho de hablar continuamente en cabinas telefónicas, a pesar de tener el aludido teléfono fijo y otro móvil (NUM000 ). El juez ordena la ratificación del funcionario policial en su petición, y dicta después, dos Autos de la misma fecha, 17 de abril de 1998, interviniendo el fijo y el móvil, y al darse de baja de tal móvil, solicitan la intervención de otro de las mismas características (NUM001 ), lo cual es una actuación que las máximas de experiencia determinan que es corriente entre la delincuencia, para evitar las interceptaciones telefónicas, siendo autorizado judicialmente mediante Auto de 30 de abril de 1998, dándose de baja la intervención anterior, con resolución motivada. Con fecha 15 de mayo de 1998, se solicita policialmente prórroga de la intervención telefónica, con base en las escuchas que se van efectuando, altamente sospechosas, prorrogándose mediante Auto de 18 de mayo de 1998. A continuación se incorporan a la causa las transcripciones de las conversaciones telefónicas de interés para la investigación. El día 28-5-1998 se prorroga la intervención del aludido teléfono móvil, acordándose por providencia del mismo día dirigir oficio a la compañía telefónica para que aporte el listado de llamadas efectuadas desde el móvil citado. En solicitud policial de 17-6-1998 se solicita la prórroga de la intervención del teléfono fijo, y se hace constar como justificación de la medida una larga serie de conversaciones en la que se revelan contactos relacionados con el tráfico de drogas, aportándose más transcripciones. El 18-6-1998 el Juzgado de Instrucción dicta Auto acordando la prórroga, motivándose que subsisten las mismas razones por las que se acordó la intervención. Por Telefónica Móviles, se acompaña el listado interesado. Con fecha 26-6-1998 se solicita la prórroga del teléfono móvil de Alexander , informándose al Juzgado de Instrucción que se ha detectado un contacto con una persona al que denominan el "Cabezón " (Simón ) y otro "Pitufo ", que será Evaristo . En dicha conversación se habla ya de procurar "aceite" y que se vende a "tres mil setecientas pelas la lata", que es de girasol (con risas), "muy rico", que "anda un poco encogido de aceite", y que hay que coger el avión para cerrar el trato, apuntándose ya a la provincia de Málaga. El propio 26-6-1998 el Juzgado prorroga la intervención telefónica. El 30-6-1998 se remiten de nuevo transcripciones del teléfono fijo y de igual modo que con anterioridad se facilitan al Juzgado las cintas originales correspondientes a dichas observaciones telefónicas, continuando con el tema del "aceite" (dos litros y medio de aceite, "ha llegado el coche muy bien"). El 30-6-1998 y mediante oficio de la Sección de Estupefacientes de la B.P.P.J. se solita la baja de las intervenciones de ambos teléfonos, fijo y móvil, por haberse detenido en Málaga a Alexander , Evaristo y Simón , objeto del "factum" de la sentencia recurrida, quedando demostrado que en el vehículo en el que viajaba Evaristo , un Saab 9000, tenía un hueco preparado en la parte izquierda del salpicadero, perfectamente camuflado, para albergar una cantidad importante de droga. A Alexander y Evaristo se les intervino una llave a cada uno apta para abrir dicho Saab.

De las declaraciones de los policías actuantes, se desprende que la cita en el hotel Torrequebrada se produjo en la cafería del mismo (Zafiro); llegan primero Alexander y Simón , a continuación Evaristo , a bordo del Saab, el cual entra tomando constantes precauciones ("miraba hacia todos los lados, por lo que se hacía muy difícil su seguimiento"); a los cinco minutos, sale Evaristo , se dirige hacia el maletero del coche, toma una bolsa azul (fotografiada en autos), se dirige de nuevo hacia el hotel, recorre todo el pasillo y se encamina a la cafetería, procediendo a la detención de los tres cuando se encontraban sentados en una mesa de expresada cafetería.

En consecuencia, la motivación de las resoluciones judiciales son acordes con la investigación para la que se solicitó, se encuentran incorporadas a los autos las transcripciones y la cintas originales que las soportan, existe control judicial de la medida que se acredita con el dictado de las resoluciones en donde se encadenan judicialmente todas las diligencias. Los motivos no pueden prosperar.

Abordaremos ahora los múltiples quebrantamientos de forma esgrimidos en el recurso de Evaristo en los motivos segundo, tercero, cuarto y sexto.

En el motivo segundo, se alega, por la vía autorizada por el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Una reiterada doctrina jurisprudencial, condensada en la Sentencia 953/1996, de 4 marzo 1997 y contenida, entre muchas, en las Sentencias de 20 septiembre 1984, 2 abril 1985, 6 junio 1986 y las más recientes 761/1994, de 6 abril, 1123/1995, de 15 noviembre, 330/1996, de 15 abril y 595/1996, de 28 septiembre, viene declarando que son requisitos necesarios para que exista el vicio sentencial de contradicción previsto en el inciso segundo del artículo 851.1.º de la LECrim, los siguientes: a) Que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no sólo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) Que como interna emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos en la misma; c) Que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias, y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; d) Que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia; e) Que las frases o expresiones contradictorias, por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su supresión propiciare la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla; siendo inocua la «contradictio» cuando su objeto aparezca intrascendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados. De tal doctrina interesa destacar ahora, que en primer lugar se requiere que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, ostensible, insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión. Ya la Sentencia de 1 junio 1992 apuntó a la necesidad de que el choque de las expresiones o vocablos se traduzca en un vacío que arrastre la incongruencia del fallo y excluyendo la contradicción ideológica expresamente pues la Sentencia de 14 abril 1991 había recordado que fuera gramatical y no conceptual. Hechos tan antitéticos entre sí, que su coexistencia resulte imposible, porque la afirmación de uno implique la negación del otro (Sentencia de 26 marzo 1991), negando que se produzca cuando los hechos sean congruentes en su redacción e interpretación literaria o gramatical de modo que para encontrar supuestas contradicciones sea menester acudir a interpretaciones más o menos lógicas, como recordó la Sentencia de 28 febrero 1989 y repitieron las posteriores de 28 mayo, 4 junio, 24 septiembre y 15 octubre 1991, 20 febrero, 12 marzo, 10 abril, 8, 18 y 26 mayo, 12 junio, 17 julio, y 5 y 14 noviembre 1992, 323/1993, de 20 febrero, 877/1993, de 20 abril, 1108/1993, de 8 mayo, 1947/1993, de 8 septiembre, 2491/1993, de 10 noviembre, 2668/1993, de 24 noviembre, 2741/1993, de 10 noviembre y 2813/1993, de 13 diciembre, 697/1994, de 25 marzo, 1053/1994, de 23 mayo y 1986 bis/1994, de 2 noviembre, 202/1995, de 18 febrero, 708/1995, de 25 mayo y 777/1995, de 13 junio, 132/1996, de 12 enero, 237/1996, de 11 marzo, 330/1996, de 15 abril, 518/1996, de 12 julio, 595/1996, de 28 septiembre, 783/1996, de 28 octubre, 978/1996, de 5 diciembre y 649/1996, de 7 diciembre, 90/1997, de 1 febrero, 224/1997, de 18 marzo, 624/1997, de 8 mayo, 884/1997, de 20 junio y 692/1997, de 7 noviembre, entre otras muchas.

Al no hacer constar el recurrente dato alguno de donde proviene la contradicción, sino referirse al papel de comprador y vendedor de cada uno de los intervinientes, ausente del "factum", el motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo, por la propia vía, se alega predeterminación del fallo.

Una reiterada jurisprudencia -Tribunal Supremo, Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y últimamente, la Sentencia 1121/2003, de 10 de septiembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 septiembre y 17 diciembre de 1996, 19 de febrero y 15, 17 y 24 abril de 1997-.

Dice el recurrente: "plasmar en el relato de hechos fácticos la frase «no alberga dudas la Sala por la cuantía incautada que la misma estaba destinada al tráfico y por lo tanto a su posterior distribución a terceros»". Como quiera que tal aserto fáctico no está incluido en el relato factual, sino en la fundamentación jurídica, tal y como esta Sala Casacional exige en reiterada doctrina, y se trata de una inferencia absolutamente razonable, dada la cantidad de droga incautada (cerca de un kilogramo y medio de cocaína), el motivo no puede prosperar por su absoluta inconsistencia argumental y falta de mención literal del "factum".

En el motivo sexto, se alude ahora al vicio sentencial denominado "incongruencia omisiva".

Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del núm. 3º del art. 851 de la Ley Procesal Penal cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes - generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse otros motivos del recurso.

Se refiere el recurrente a la alegación invocada en el plenario acerca del un supuesto delito provocado, por la intervención de un tercero, al parecer italiano. Para desestimar este motivo formal (ya que no se plantea como cuestión de fondo, sino como falta de respuesta de la Sala sentenciadora), basta leer el fundamento jurídico primero de la Sentencia recurrida en donde se expone que, conforme a declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron como testigos (art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en el plenario, manifestaron que "los tres acusados se encontraban solos, sin que hubiera con ellos otra persona", y a continuación analiza jurídicamente los parámetros del denominado delito provocado, citando la Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2001, con fundamentación extensa. El motivo no puede prosperar.

El motivo segundo de Alexander , formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que no existe informe pericial que permita determinar la pureza de la droga intervenida en la detención del recurrente.

No es cierto; existen dos informes periciales, uno sitúa la pureza en un 87 por 100 y otro en un 40,56 por 100, inclinándose la Sala sentenciadora por el más favorable para los acusados. Y conforme se reconoce en el reproche casacional, los peritos acudieron al acto del juicio oral.

El motivo no puede, en consecuencia, prosperar.

El cuarto motivo de Simón y el quinto de Evaristo , en lo que resta de analizar, ya que tiene diversos sub-apartados, invocan por la vía de vulneración de derechos fundamentales, la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Hemos dicho reiteradamente (últimamente, Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional (Sentencias: 294/2003, de 16 de abril y 1075/2003, de 21 de julio).

En el caso, la prueba de cargo estaba constituida por las declaraciones testificales de los policías que llevaron a cabo la investigación y la detención de los recurrentes, que fueron sorprendidos con la posesión mediata de la droga (en cuantía de un kilogramo y medio aproximadamente de cocaína), siendo Evaristo quien portaba la misma, llevándola en el vehículo que conducía, en el que estaba situada una trampilla para ocultar tal sustancia estupefaciente, aunque en el momento de la entrega la llevara en el maletero del vehículo; es evidente que la inferencia, dado el lugar de encuentro, del recurrente Simón no es arbitraria ni ilógica, sin que sea preciso que se concrete, como dice en su apartado segundo al motivo cuarto (coincidente con el 5.2 de Evaristo ) que se describa minuciosamente de dónde sale la droga y qué ciudad se recoge para llevarla a Benalmádena, o si por el contrario, ya se encontraba en dicha ciudad, y lo relativo al exacto pago del precio convenido, aspectos éstos que no han podido ciertamente determinarse, pero que no suponen la inexistencia de la comisión de un delito de las características como el que ha sido condenado el recurrente.

Los motivos no pueden prosperar por esta vía, interesando los recurrentes una nueva valoración probatoria al margen del principio de inmediación, que se encuentra fuera de lugar en un motivo por vulneración de la presunción de inocencia.

El motivo quinto, de los formalizados por Simón , por la vía autorizada por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, junto al motivo primero de Evaristo , denuncia la indebida aplicación de preceptos penales, alguno de los cuales ni siquiera ha aplicado la Sala sentenciadora, como el subtipo agravado de notoria importancia, previsto y penado en el art. 369-3º del Código penal. Ambos recurrentes repiten literalmente en sus diversas quejas casacionales el mismo texto impugnativo.

Tales motivos que requiere el adecuado respeto a los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora, tienen que ser desestimados. Alega Simón que no es propietario de ninguno de los vehículos en los que llegaron al hotel Torrequebrada, siendo así que el "factum" señala que el turismo Citröen ZM, W-....-WZ era propiedad del mismo. Por lo demás, la mera disponibilidad, aun potencial de la droga, es considerada por la jurisprudencia de esta Sala como integrante del tipo penal descrito en la amplia fórmula del art. 368 del Código penal, máxime, como aquí acontece, que el recurrente se encontraba junto a los otros dos acusados, cuando fueron detenidos, una vez que Evaristo salió del hotel y regresó con la cocaína. Y en cuanto a éste, como decimos, es el portador de tal sustancia estupefaciente, lo que encaja también en el tipo aplicado.

Procediendo la desestimación de todos los recursos, deben ser impuestas las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.