STS, 30 de Septiembre de 2002

Con fecha 20 de mayo de 1996, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 9ª ) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo formulado por el letrado Sr. Gonzalo Sanmillán, en nombre y representación de Dª María Cristina , contra las resoluciones de fecha 3-6-94 dictada por el ONLAE y la de 16-9-94, del Ministerio de Economía y Hacienda, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que ambas resoluciones son disconformes con el ordenamiento jurídico, por lo cual las anulamos declarando el derecho de la actora a la integración en la Red Básica del ONLAE del establecimiento nº 51555 de Málaga. Sin costas ".-

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, a través del Sr. ABOGADO DEL ESTADO, quien en su escrito de formalización del recurso, tras alegar los motivos de casación que estimó conducentes a su pretensión, terminó suplicando a la Sala que se dictase sentencia por la que, estimándolo, se casara y anulara la recurrida, declarando el restablecimiento, en su integridad, de los efectos jurídicos de los actos jurídicos anulados.-

La parte recurrida Dª María Cristina , a través de su Procurador el Sr. GONZALEZ GARCIA, en el escrito correspondiente formuló su oposición a los motivos de casación, y terminó suplicando a la Sala que en su día se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto de contrario, se confirmase íntegramente la recurrida, con expresa imposición de las costas a la recurrente.-

Seguidamente, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 18 de Septiembre de 2002, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.-

En virtud de lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Presidente de la Sección encomendó la redacción de la sentencia al Excmo. Sr. Don Francisco Trujillo Mamely, por haber declinado su redacción el Ponente anteriormente designado, Excmo. Sr. Don Segundo Menéndez Pérez, que por disentir de la mayoría formula voto particular.-

Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada con fecha 20 de Mayo de 1.996, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 9ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las Resoluciones de 3 de Junio de 1.994 y 16 de Septiembre siguiente, - dictada aquella por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, (O.N.L.A.E), y ésta por el Ministerio de Economía y Hacienda, confirmándola -, que habían denegado a la actora en el referido recurso jurisdiccional, la integración en la Red Básica del ONLAE, como titular del establecimiento receptor número 51.555, de Málaga, por no encontrarse en el supuesto establecido en el artículo 2.b), de la Orden Ministerial de 9 de Julio de 1.993, que desarrollaba el artículo 3º del Real Decreto 419/1.991, de 27 de Marzo, que regula la distribución de la recaudación y los premios de las Apuestas Deportivas del Estado y otros juegos gestionados por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado. Las decisiones administrativas se fundaban en que no procedía la integración por haberse producido una transmisión del establecimiento con posterioridad a Diciembre de 1.986, a persona colaboradora del anterior titular del establecimiento cuya integración se pretendía, pero distinta a las citadas en los artículos 13 y 14 del Real Decreto 1.082, de 11 de Junio, (cónyuge, padres, hijos, nietos o hermanos), transmisión que había tenido lugar con fecha 1º de Febrero de 1.994, aceptada por el O.N.L.A.E.

La Sala de Instancia al interpretar el artículo 2. b), de la citada Orden Ministerial de 9 de Julio de 1.993, - que luego tendremos ocasión de transcribir en su tenor literal -, sostiene que el " precepto requiere la concurrencia de tres requisitos: uno, objetivo, relativo al establecimiento, que exige que se comercialicen en él la totalidad de los productos del O.N.L.A.E y de Apuestas Deportivas Mutuo Benéficas; otro subjetivo, referente a los titulares de estos establecimientos, a los que se requiere que hayan estado autorizados en régimen de exclusividad para la venta de Apuestas Mutuo Deportivo Benéficas durante un período mínimo de cinco años y, un tercer requisito de carácter temporal, al exigirse que tales condiciones deben concurrir con antelación a la fecha de 4 de Diciembre de 1.991" . Y, si bien en relación con la titularidad reconoce que la norma contempla la posibilidad de que se haya producido la transmisión de la misma, aunque en tal supuesto el nuevo titular ha de acreditar que tal transmisión se efectuó dentro del período antes citado y entre los familiares que se citan en el artículo 13 y 14 del Real Decreto 1.082/1.985, de 11 de Junio, es decir, que se ha tramitado (sic) entre el cónyuge, padres, hijos o nietos y que hubieren colaborado efectivamente en las tareas de la Administración, entiende, en el caso de autos, que " la transmisión se produce en fecha 21 de Enero de 1.994, es decir fuera del período a que hace referencia la OM de 9-7-93 que es el de la fecha de 4-XII-91 por lo que la exigencia de los requisitos aludidos se produce aplicando la norma fuera del plazo temporal que contempla pues la transmisión a persona que no reuniera las exigencias del art. 2º.b) de la misma solo podría determinar la denegación de la integración si se hubiere producido en el plazo establecido en el citado precepto es decir en un período mínimo de cinco años de antelación a la fecha del 4-XII-91 ". De todo lo cual concluye que una vez satisfechos los requisitos exigidos, puesto que la integración es del establecimiento y no del titular posterior, debió acordarse aquella y, por tanto, anula las Resoluciones administrativas.

Disconforme con la sentencia, el Sr. Abogado del Estado interpone este recurso de casación que fundamenta en un solo motivo al amparo del ordinal 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 en la redacción que le dio la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por entender que la sentencia infringe las normas del ordenamiento jurídico que resultan aplicables para resolver la cuestión controvertida y, más concretamente, el artículo 2.b), de la Orden Ministerial de 9 de Julio de 1.993, sosteniendo que puesto que la interesada no había sido en virtud de una transmisión autorizada por el O.N.L.A.E., titular del establecimiento durante el período mínimo de cinco años establecido en la norma, ni tampoco familiar del anterior titular comprendido en los artículos 13 y/o 14 del Real Decreto 1.082/1.985, resultaba improcedente la integración al no cumplir los requisitos exigidos en la expresada norma.

Planteado en estos términos el debate, como además, ya lo fue en la instancia, la cuestión se centra en la interpretación del artículo 2º. b), de la Orden Ministerial de 9 de Julio de 1.993. Y para ello lo procedente será comenzar transcribiéndolo. Así dice: " La expresada red básica estará constituida por: ...b) Los Despachos receptores de Apuestas Deportivas que comercialicen la totalidad de productos, que estén configurados como Despachos Integrales y cuyos titulares hayan estado autorizados para la venta de Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas, en régimen de exclusividad durante un período mínimo de cinco años de antelación a la fecha del 4 de Diciembre de 1.991, fecha de publicación de la Orden Ministerial reguladora de diversos aspectos de la Lotería del Zodíaco. También se aceptará la titularidad cuando la misma hubiera sido objeto de transmisión, aprobada en firme por el O.N.L.A.E., dentro del período indicado, entre los titulares que reúnan las condiciones antes señaladas y los familiares de los mismos citados en los artículos 13 y 14 del Real Decreto 1.082/1.985, de 11 de Junio. La integración se realizará mediante el procedimiento que se determina en el siguiente punto tercero de esta Orden ".

La norma, como pone de relieve su propio tenor literal, está regulando la integración en la red básica que se crea para la comercialización de la totalidad de los productos del O.N.L.A.E., respondiendo al designio manifestado en el Preámbulo del Real Decreto 419/1.991, de 27 de Marzo, de adaptar en los juegos gestionados por el O.N.L.A.E., algunos aspectos comerciales a la situación actual del mercado, lo que luego concreta en su artículo 3º, pretendiendo evitar así la dispersión de establecimientos.

No regula, ni de su articulado se desprende que pretenda hacerlo, las transmisiones de esos establecimientos, sino sólo la integración de aquellos que reúnan determinadas condiciones y en la forma que lo establece. A ello se dedica exclusivamente el párrafo primero del artículo 2. b), que examinamos. Y requiere para ello que los titulares de los Establecimientos hayan estado autorizados para la venta en régimen de exclusividad durante un período mínimo de cinco años de antelación a la fecha del 4 de Diciembre de 1.991. La norma no admite, en su tenor literal, ninguna otra interpretación: el requisito subjetivo para la integración sólo lo cumplen quienes reúnan esas condiciones. Y, además, en los términos que establece la Disposición Final Primera; que lo soliciten en el plazo de seis meses a partir de la publicación de la Orden y que asuman los compromisos que en la propia Orden se establece.

Lo que ocurre es que, además, el párrafo segundo también admite otra titularidad distinta de la expresada, cuando el establecimiento hubiera sido objeto de transmisión dentro de ese período, aprobada en firme por el ONLAE, entre los titulares que reúnan esas condiciones, - las establecidas en el párrafo primero -, y los familiares citados en los artículos 13 y 14 del Real Decreto 1.082/1.985; pero sólo para ese caso y no para ningún otro.

La interpretación de la norma en su sentido literal y en el estricto ámbito que regula, la integración, no admite que pueda entenderse en el sentido de que a partir del 4 de Diciembre de 1.991 no es ya posible denegar la integración de los establecimientos de que se trata en la red básica del O.N.L.A.E., que es lo que, en definitiva, viene a sostener la sentencia de instancia. Las condiciones del artículo 2. b), de la Orden de 9 de Julio de 1.993, debían concurrir antes del 4 de Diciembre de 1.991. Otra interpretación conduciría a la aplicación de la norma fuera de sus previsiones, e incluso desvirtuaría el sistema de selección previsto en el artículo 5º de la Orden con la preferencia que, para los titulares por transmisiones no contempladas en el artículo 2. b), se establece en la Disposición Final 2ª de la referida Orden Ministerial.

La interpretación que del tan mentado artículo 2.b), se hace, responde por entero a lo que ya mantuvimos en la sentencia de fecha 25 de Enero del corriente año, dictada en Recurso de Casación 7.280/1.995, en el que se había impugnado la sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de Mayo de 1.995, al resolver recurso directo interpuesto contra la expresada Orden Ministerial, de 9 de Julio de 1.993.

Pues bien, allí dijimos:

[....] El referido artículo 3 del Real Decreto 419/1991, de 27 de marzo, traía causa, a su vez, de la creación en 1985 del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, entidad que asumió la red comercial de puntos de venta tanto del Servicio Nacional de Loterías como del Patronato de Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas, quienes tenían la exclusiva de la venta de la Lotería Nacional o de la Apuesta Deportiva, respectivamente.

Con objeto de racionalizar la red comercial que asumía el organismo, el artículo 3 del Real Decreto 419/1991 le otorgó la facultad de encomendar la comercialización de la totalidad de sus productos a los puntos de venta integrados en ella "en las condiciones que determine el Ministerio de Economía y Hacienda". La Orden impugnada no hacía sino concretar bajo qué condiciones podían actuar los distintos puntos de venta integrantes de aquella red comercial de ventas, constituida a su vez por una "red básica" y una "red complementaria".

A estos efectos disponía la Orden ministerial que los establecimientos dedicados exclusivamente a la comercialización de juegos del Estado venderían la totalidad de las loterías y apuestas que gestiona el citado Organismo Autónomo, constituyendo así la red básica, mientras que la red complementaria estaría formada por los puntos de venta dedicados a otro tipo de actividad comercial principal, que recibirían la autorización para vender solamente uno o varios de aquellos productos ".

[...] " El debate jurídico se había centrado en la instancia sobre la legalidad de una parte del artículo segundo de la Orden ministerial (y, derivadamente, del párrafo primero de su disposición final segunda) que, al regular la red básica, disponía que estaría constituida tanto por las administraciones de la Lotería Nacional que comercialicen la totalidad de productos como por determinados despachos receptores de Apuestas Deportivas.

En concreto, la Orden permitía incluir en la red básica, además de a las administraciones de loterías, a aquellos despachos receptores de apuestas deportivas "[...] que comercialicen la totalidad de productos, que estén configurados como Despachos Integrales y cuyos titulares hayan estado autorizados para la venta de Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas, en régimen de exclusividad durante un período mínimo de cinco años de antelación a la fecha del 4 de diciembre de 1991, fecha de publicación de la Orden ministerial reguladora de diversos aspectos de la Lotería del Zodíaco. También se aceptará la titularidad cuando la misma hubiera sido objeto de transmisión, aprobada en firme por el O. N. L. A. E., dentro del período indicado, entre los titulares que reúnan las condiciones antes señaladas y los familiares de los mismos citados en los arts. 13 y 14 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio. La integración se realizará mediante el procedimiento que se determina en el siguiente punto tercero de esta Orden."

La Sala de instancia, en contra de la pretensión actora, concluyó que el referido precepto no infringía el principio de jerarquía normativa ni el de igualdad ante la Ley ".

[...] " En su primer motivo de casación, que se fundamenta en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución pues, a su juicio, vulnera el principio de igualdad el párrafo del artículo segundo de la Orden ministerial antes transcrito en cursiva (esto es, aquel que considera titulares de los despachos receptores integrables en la red básica no sólo a quienes hubieran regentado despachos integrales autorizados para la venta de apuestas mutuas deportivo-benéficas en régimen de exclusividad durante los cinco años anteriores al 4 de diciembre de 1991, sino también a los titulares por transmisión de aquéllos dentro del mismo período, si la transmisión hubiera sido "aprobada en firme por el O. N. L. A. E. [...] entre los titulares que reúnan las condiciones antes señaladas y los familiares de los mismos citados en los arts. 13 y 14 del Real Decreto 1082/1985").

En la opinión del recurrente, la discriminación contraria al precepto constitucional consistía en que dos adquirentes que hubieren obtenido sendas transmisiones de diferentes despachos integrales autorizados para la venta de apuestas mutuas, ambas aprobadas por el mismo Organismo, durante el mismo período, verían cómo su régimen jurídico difería a la hora de integrarse en la red básica, pues sólo se producía esta integración si entre el adquirente y el transmitente existían las relaciones familiares previstas en los artículos 13 y 14 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, y no en otro caso ".

[...] " El motivo no puede ser estimado. La habilitación reglamentaria para la regulación de la red comercial (básica y complementaria) del Organismo Autónomo permitía al Ministerio de Economía y Hacienda tomar en consideración cuantos elementos objetivos fueran convenientes, a los efectos de racionalizar aquélla, una vez unificada. Sin merma del respeto a las situaciones preexistentes y, por tanto, de la continuidad en cuanto tales de los despachos receptores que sólo comercializaban apuestas mutuas en régimen de exclusividad, nada impedía condicionar el beneficio que suponía integrarlos en la red básica, en paridad con las administraciones de lotería, al cumplimiento de determinados requisitos que, repetimos, tenían carácter objetivo: debía tratarse de despachos integrales autorizados en régimen de exclusividad durante los cinco años anteriores al 4 de diciembre de 1991 y cuyos titulares lo fuesen o bien por atribución administrativa originaria, o bien por transmisión inter vivos, asimismo autorizada administrativamente, previa renuncia del titular a favor de su cónyuge, padres, hijos y nietos, o, en defecto de todos ellos, hermanos, o bien por transmisión mortis causa igualmente autorizada a favor de dichos familiares, en uno y otro caso bajo determinadas condiciones rigurosas (colaboración previa del familiar adquirente en el establecimiento, antigüedad de más de diez años en la titularidad definitiva del transmitente, continuidad en la relación arrendaticia, etc.) que habían de ser cumplidas.

Nada impedía, pues, la diferenciación de consecuencias o efectos jurídicos a partir de situaciones jurídicas asimismo diferenciadas sobre la base de elementos objetivos: la suma de requisitos de distinta naturaleza (temporal, por un lado, personal, por otro) trataba de configurar un elenco de despachos receptores susceptibles de integrarse en la red básica que tuviera analogía, en cuanto a sus elementos personales, con el correspondiente de las administraciones de loterías también susceptibles de aquella integración. De modo que, si a los titulares por transmisión derivativa de éstas se les exigían (además de otras condiciones) determinados vínculos familiares con los titulares originarios, este mismo criterio se aplica también a los titulares por transmisión derivativa de los despachos receptores de las apuestas.

La discriminación contraria al artículo 14 del texto constitucional no existe, pues, si se toma como punto de referencia el hecho de que, aun habiendo sido aquellos dos supuestos de transmisión objeto de válidas autorizaciones administrativas durante el mismo período, una y otra transmisión y consiguiente autorización obedecían a situaciones jurídicas diferenciadas y sujetas a un régimen jurídico diverso. Nada impide que el titular de la potestad reglamentaria, habilitado para regular discrecionalmente las condiciones bajo las cuales se produce la integración en la nueva red comercial de los titulares de establecimientos anteriormente sujetos a regímenes jurídicos diferentes (cualquiera de ellos válidos en sí mismos), utilice como uno más de los criterios de integración correspondientes, junto al de exclusividad y el de antigüedad en la regencia del establecimiento, el que es objeto de debate. Como ya hemos expuesto, dicho criterio tiene una determinada justificación suficiente, a juicio de la Sala, para excluir la censura que la parte actora imputa a la Orden Ministerial recurrida, en la parte que lo es mediante este motivo de casación ".

[...] " Tampoco puede ser acogido el segundo y último motivo de casación, en el que la parte recurrente denuncia, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, la infracción de los artículos 13 y 14 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, por entender que, siendo de aplicación a las administraciones de loterías, no puede serlo a los despachos receptores de apuestas. A su juicio, con ello "se estaría ampliando su efecto, para lo que se necesitaría una regulación de igual rango que específicamente previera el caso". Pero, a continuación, admite que si la remisión que el artículo 2 de la Orden Ministerial impugnada hace a aquellos preceptos del Real Decreto 1082/1985 no fuera sino la mera especificación de quiénes son los familiares a cuyo favor podían haber sido transmitidos los despachos receptores, durante los cinco años precedentes al 4 de diciembre de 1991, que ahora se considerarán titulares de los despachos susceptibles de integrarse en la nueva red comercial, en tal caso el segundo motivo de casación se identifica con el primero.

Ciertamente esta segunda interpretación es la correcta: la Orden Ministerial emplea la técnica de la remisión normativa para regular la situación y los efectos jurídicos que pretende establecer. En vez de pormenorizar qué condiciones de índole subjetiva (relaciones familiares) habían de reunir los titulares derivativos de los despachos receptores, respecto de sus transmitentes, para ser susceptibles de integración en la red básica, opta por remitirse a las condiciones específicas que otra disposición reglamentaria contiene, si bien a efectos distintos. Al incorporar de este modo, como propia, una determinada regulación aplicable en principio a otro tipo de establecimientos (las administraciones de loterías) no es que "amplíe el efecto" del Real Decreto 1082/1985, sino que utiliza las categorías de éste para configurar su propio régimen normativo.

Siendo ello así, y dado que el recurrente acepta que, de prosperar esta interpretación, su motivo segundo de casación queda integrado en el primero, la desestimación de éste, que ya hemos decidido, implica también la de aquél .

[...] " En todo caso, debemos consignar que la situación expresada por el recurrente ha variado tras la publicación de la Orden Ministerial de 10 de febrero de 1999, por la que se complementa el desarrollo del artículo 3 del Real Decreto 419/1991. En dicha Orden de 10 de febrero de 1999 el Ministerio de Economía reconoce que el desarrollo reglamentario que llevó a cabo mediante la de 9 de julio de 1993 determinó que "un número considerable de puntos de venta, comercialmente muy importantes, Administraciones de Loterías y establecimientos receptores de carácter integral, que, teóricamente, deberían estar en la red básica, quedaron excluidos de la misma por diferentes motivos, no perteneciendo tampoco a la red complementaria al ser establecimientos que sólo comercializan en régimen de exclusividad algunos de los juegos de titularidad estatal". Para remediar esta situación "residual" de puntos de venta en una situación irregular, la nueva Orden Ministerial de 10 de febrero de 1999 da una nueva configuración a la red básica de modo que en ella se integran ahora "los despachos receptores de Apuestas Deportivas que estén configurados como integrales y cuyos titulares se encuentren autorizados para la venta de Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas y otros juegos de titularidad estatal en régimen de exclusividad [...]".

Si es cierto que la nueva regulación no priva de objeto procesal al recurso, pues las situaciones jurídicas existentes entre ella y la establecida por la Orden Ministerial de 9 de julio de 1993 dependen de la validez de ésta, también lo es que supone en cierto modo la tardía satisfacción parcial de las pretensiones materiales del recurrente ".

Evidentemente ello no hace sino corroborar, como antes expusimos, la postura que mantenemos ahora, sin que quepa extraer conclusiones distintas a la interpretación que hacemos del artículo 2. b), de la Orden Ministerial de 9 de Julio de 1.993, de lo establecido en la Resolución de 31 de Julio de 1.998, de la Dirección General del O.N.L.A.E., que regula el régimen de transmisiones de los despachos receptores de apuestas deportivas integradas en la red básica, cuando dispone que: " La transmisión de la titularidad de los despachos receptores de apuestas deportivas integrados en la red básica, al amparo de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de Julio de 1.993, se realizará de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 14 del Real Decreto 1.082/1.985, de 11 de Junio ", puesto en relación con lo establecido en el último párrafo del artículo 2º de la Orden Ministerial, antes citada de 10 de Febrero de 1.999: " Los despachos receptores de Apuestas Deportivas integrados en la red básica se regirán, a todos los efectos, por la normativa vigente para las Administraciones de Loterías ", porque, aunque fuesen normas que la sentencia de instancia no pudo tener en cuenta por razón de su fecha, pero que ahora nos pueden servir para hacer valer la interpretación del tan referido artículo 2. b), de la Orden de 1.993, entendemos que nada cambia ni altera aquella interpretación, ya que la Resolución de 1.998, aparte de regular la transmisión de la titularidad, que no era la cuestión regulada en la Orden Ministerial de 1.993, se estaba refiriendo sólo a los despachos integrados en la red básica al amparo de aquella Orden.

Por todo ello entendemos que el motivo de casación articulado por Sr. Abogado del Estado ha de ser acogido y, con ello, estimado el recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, casar y anular la sentencia impugnada y resolver, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.1.3º, lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate, que por cuanto hemos dicho no puede llevar sino a la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, manteniendo las Resoluciones administrativas impugnadas en el mismo por resultar conformes a derecho, en cuanto al no concurrir en la recurrente los requisitos exigidos en el artículo 2.b), de la Orden Ministerial de 9 de Julio de 1.993, no procedía la integración en la red básica.

En cuanto a las costas procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional, respecto de las de este recurso de casación cada parte satisfará las suyas y en cuanto a las de instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional de 1.956, no procede hacer expresa imposición de las mismas al no concurrir circunstancias que obliguen a su imposición.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado contra la sentencia dictada con fecha 20 de Mayo de 1.996, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 9ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo 2.119/1.994, cuya sentencia se casa y anula.

Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña María Cristina contra las Resoluciones de 3 de Junio de 1.994 y 16 de Septiembre siguiente, dictada aquella por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, (O.N.L.A.E), y ésta por el Ministerio de Economía y Hacienda, confirmándola, que habían denegado a la actora la integración en la Red Básica del ONLAE, como titular del establecimiento receptor número 51.555, de Málaga, por aparecer aquellas conformes a derecho.

Respecto de las costas procesales no ha lugar a la imposición de las ocasionadas en primera instancia y respecto de las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

FECHA:30/09/2002

VOTO PARTICULAR que, al amparo del artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el Excmo. Sr. Magistrado de esta Sala D. Segundo Menéndez Pérez a la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2002, recaída en el recurso de casación número 7515 de 1996.

Lamento discrepar del fallo y de la opinión mayoritaria de la Sala expresada en la sentencia que pone fin a este recurso, sentencia que, a mi juicio, debió desestimarlo, manteniendo, por tanto, la decisión estimatoria del recurso contencioso- administrativo que había alcanzado la Sala de instancia.

Con mi mayor consideración y respeto hacia la sentencia mayoritaria, la que debió dictarse sería, en su fundamentación jurídica, la siguiente:

La Ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1985, dispuso en su artículo 87.5 la creación del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (O.N.L.A.E., en lo sucesivo), como organismo autónomo, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, en el que se integraban el suprimido Patronato de Apuestas Mutuas Deportivas Benéficas y el Servicio Nacional de Loterías, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda.

El O.N.L.A.E. nacía para tener a su cargo la organización y gestión de las loterías, apuestas y juegos que sean competencia del Estado, asumiendo así la competencia que tenía concedida el Servicio Nacional de Loterías en materia de celebración y autorización de sorteos, loterías, rifas, combinaciones aleatorias, juegos y apuestas cuyo ámbito se extiende a todo el territorio nacional y las que le correspondían al Patronato de Apuestas Mutuas Deportivas Benéficas en materia de organización y difusión en exclusiva de las quinielas sobre el fútbol y de cualesquiera otros concursos de pronósticos que se realicen sobre resultados de eventos deportivos.

La creación del O.N.L.A.E. implicó, pues, la existencia de una red comercial de puntos de venta de distinta procedencia, el Servicio Nacional de Loterías y el Patronato de Apuestas Mutuas Deportivo-Benéficas, que tenían la exclusiva de la venta de la Lotería Nacional o la Apuesta Deportiva, respectivamente.

Con objeto de racionalizar la red comercial que asumía el organismo, el artículo 3 del Real Decreto 419/1991, de 27 de marzo, por el que se regula la distribución de la recaudación y premios en las Apuestas Deportivas del Estado y otros juegos gestionados por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, otorgó al citado organismo la facultad de encomendar la comercialización de la totalidad de sus productos a los puntos de venta integrados en su red comercial, en las condiciones que determinara el Ministerio de Economía y Hacienda.

Se trataba de poner los cimientos en orden a una racionalización de la red comercial existente hasta ese momento, y de esa forma evitar la confusión que se generaba al público a causa de la existencia de dos tipos de establecimientos, uno donde se gestionaban las Apuestas Deportivas y, otro, exclusivamente, para la Lotería Nacional.

Un primer desarrollo reglamentario del citado artículo se efectuó mediante la Orden de 9 de julio de 1993 que vino a establecer dos especialidades dentro de la red comercial del organismo, la red básica y la red complementaria.

En el preámbulo de dicha Orden se lee que la distinta procedencia de los puntos de venta que componen la red comercial del O.N.L.A.E., Servicio Nacional de Loterías y Patronato de Apuestas Mutuas Deportivas Benéficas, ha ocasionado que unos establecimientos tengan la exclusiva de la venta de la Apuesta Deportiva y otros de la Lotería Nacional.

La existencia de dos tipos de establecimientos en la red comercial -añade el preámbulo- genera un alto grado de confusión entre el público, ya que en un punto de venta de juegos del Estado puede adquirir unos productos y si desea otros diferentes, debe acudir a otro establecimiento de la misma red.

En consecuencia con lo anterior -concluye- se hace necesario racionalizar la red comercial, posibilitando que los establecimientos dedicados exclusivamente a la comercialización de juegos del Estado vendan la totalidad de los productos que gestiona el O.N.L.A.E.. Estos establecimientos constituirán la red básica, siendo la red complementaria la formada por los puntos de venta dedicados a otro tipo de actividad comercial principal y a los que se ha autorizado a vender uno o varios de los productos del O.N.L.A.E.

Pues bien, el presente recurso de casación va a versar sobre la interpretación del artículo 2 de esa Orden de 9 de julio de 1993, cuyo apartado b) es el que la Administración del Estado, parte recurrente en casación, denuncia como infringido en el único de los motivos que esgrime. Es conveniente, por tanto, transcribir ese artículo 2, cuyo tenor literal es el siguiente:

"La expresada red básica estará constituida por:

1. Las Administraciones de la Lotería Nacional, que comercialicen la totalidad de productos.

2. Los Despachos Receptores de Apuestas Deportivas que comercialicen la totalidad de productos, que estén configurados como Despachos Integrales y cuyos titulares hayan estado autorizados para la venta de Apuestas Mutuas Deportivo- Benéficas, en régimen de exclusividad durante un período mínimo de cinco años de antelación a la fecha del 4 de diciembre de 1991, fecha de publicación de la Orden ministerial reguladora de diversos aspectos de la Lotería del Zodíaco. También se aceptará la titularidad cuando la misma hubiera sido objeto de transmisión, aprobada en firme por el O. N. L. A. E., dentro del período indicado, entre los titulares que reúnan las condiciones antes señaladas y los familiares de los mismos citados en los artículos 13 y 14 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio. La integración se realizará mediante el procedimiento que se determina en el siguiente punto tercero de esta Orden".

Y es conveniente, también, dejar ya dicho: a) que la integración en la red básica se llevaría a efecto mediante nombramiento expedido por el Ministro de Economía y Hacienda (párrafo primero del artículo tercero de la Orden); b) que las propuestas de nombramiento se elevarían a medida que las posibilidades de comercialización y viabilidad económica lo permitieran (párrafo segundo del artículo cuarto); y c) que la solicitud de integración había de deducirse en el plazo de seis meses a partir de la publicación de la Orden (Disposición Final primera de la misma), la cual tuvo lugar en el B.O.E. correspondiente al día 19 de julio de 1993.

El supuesto de hecho que describe la sentencia recurrida es el de un Despacho Receptor de Apuestas cuyo titular solicitó el 21-9-93 la integración en la red básica al amparo del precepto transcrito. En esa fecha, la solicitud cumplía con los requisitos exigidos, mereciendo, por ello, el informe "favorable" de la Comisión Asesora y Consultiva prevista en el artículo 3 de aquella Orden. Sobrevino más tarde el hecho de que el O.N.L.A.E., decidiendo sobre una solicitud deducida el 22 de diciembre de 1993, autorizó el 21 de enero de 1994 la transmisión del Despacho a Doña María Cristina , auxiliar del anterior titular. A consecuencia de ello, aquella Comisión modificó su anterior informe, emitiéndolo ahora en sentido "desfavorable", al considerar que la nueva titular no reúne los requisitos para la integración exigidos en aquel apartado b) del artículo 2.

Surgen así las resoluciones administrativas impugnadas en el proceso: la del O.N.L.A.E. de fecha 3 de junio de 1994, que deniega la integración del Despacho en la Red Básica "[...] por haber tenido una transmisión a persona distinta de las citadas en los artículos 13 y 14 del Real Decreto 1082/85, de 11 de junio (cónyuge, padres, hijos, nietos o hermanos) con posterioridad a diciembre de 1986"; y la del Subsecretario de Economía y Hacienda, por delegación del Ministro, de fecha 16 de septiembre de 1994, que desestima el recurso interpuesto contra la anterior.

Aquella sentencia de la Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo, pues, según sintetiza en el párrafo segundo de su fundamento de derecho cuarto, "[...] tal transmisión se produce en fecha 21-1-94 es decir fuera del período a que hace referencia la OM de 9-7-93 que es el de la fecha de 4-XII-91 por lo que la exigencia de los requisitos aludidos se produce aplicando la norma fuera del plazo temporal que contempla pues la transmisión a persona que no reuniera las exigencias del art. 2º.b) de la misma sólo podría determinar la denegación de la integración si se hubiese producido en el plazo establecido en el citado precepto es decir en un periodo mínimo de 5 años de antelación a la fecha del 4-XII-91".

Concretando ya, la cuestión jurídica que se plantea en este recurso de casación puede formularse en los siguientes términos: la integración prevista en aquel artículo 2, letra b), de la Orden de 9 de julio de 1993, ¿quedaba excluida sí, no obstante cumplirse todas sus exigencias cuando entró en vigor (20 de julio de 1993), e incluso cuando finalizó el plazo en que cabía solicitarla (19 de enero de 1994), se transmitía el Despacho, más tarde, a una auxiliar del anterior titular?.

La respuesta a tal pregunta no debe hacerse sin tener en consideración los datos que a continuación expongo:

1. El relativo al distinto régimen jurídico que entonces gobernaba la transmisión de las Administraciones de la Lotería Nacional, de un lado, y de los Establecimientos receptores de boletos del Patronato de Apuestas Mutuas Deportivas Benéficas, de otro.

   El primero, recogido en los artículos 13 y 14 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, prevé la transmisión, tanto inter-vivos como mortis-causa, sólo a favor, sin orden de preferencia, del cónyuge, padres, hijos o nietos, y, en defecto de estos, de hermanos, que cumplan, entre otros, el requisito de haber venido colaborando efectivamente en las tareas de la Administración durante un determinado período de tiempo.

   El segundo, recogido en las Normas aprobadas por el Consejo de Administración del Patronato el 17 de julio de 1980, prevé la transmisión, tanto inter-vivos como mortis-causa, por orden de prioridad, a favor del cónyuge, herederos forzosos, parientes colaterales hasta el segundo grado por consanguinidad y auxiliares del titular en la actividad del establecimiento que hayan sido colaboradores o dependientes durante un determinado período de tiempo.

2. Lo expuesto en la Resolución de 31 de julio de 1998, de la Dirección General del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, publicada en el B.O.E. correspondiente al 14 de agosto de 1998 y que entró en vigor al día siguiente de tal publicación.

   Dicha resolución, además de la norma relativa a su entrada en vigor, contiene otra del siguiente tenor literal: "La transmisión de la titularidad de los despachos receptores de apuestas deportivas integrados en la red básica, al amparo de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de julio de 1993, se realizará de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 14 del Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio".

   Además, en su preámbulo se lee lo siguiente:

   "[...] Es evidente que la red básica integra a cada uno de los dos tipos de puntos de venta [administraciones de lotería nacional y despachos receptores de apuestas deportivas], pero únicamente a efectos de la comercialización de la totalidad de los productos del organismo, no en cuanto a la naturaleza de la relación jurídica que les vincula con el ONLAE.

   Esta circunstancia impone la necesidad, con objeto de evitar desigualdades, de adecuar la transmisión de los despachos receptores de apuestas deportivas en la misma forma que viene establecida para los titulares de las administraciones de loterías".

3. Lo que se dice en su preámbulo y lo que se dispone en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de febrero de 1999, por la que se complementa el desarrollo del artículo 3 del Real Decreto 419/1991, de 27 de marzo.

   Así, del preámbulo basta ahora con destacar los dos siguientes párrafos:

   "[...] Un primer desarrollo reglamentario del citado artículo se efectuó mediante la Orden de 9 de julio de 1993 que vino a establecer dos especialidades dentro de la red comercial del organismo, la red básica y la red complementaria.

   No obstante esta primera estructuración comercial, un número considerable de puntos de venta, comercialmente muy importantes, Administraciones de Loterías y establecimientos receptores de carácter integral, que, teóricamente, deberían estar en la red básica, quedaron excluidos de la misma por diferentes motivos, no perteneciendo tampoco a la red complementaria al ser establecimientos que sólo comercializan en régimen de exclusividad algunos de los juegos de titularidad estatal [...]".

   Y de su articulado, el párrafo último de su artículo segundo, del siguiente tenor literal:

   "[...] Los despachos receptores de Apuestas Deportivas integrados en la red básica se regirán, a todos los efectos, por la normativa vigente para las Administraciones de Loterías".

La sentencia mayoritaria no tiene sino el sentido de dar una respuesta afirmativa a la cuestión que he formulado en el fundamento de derecho cuarto. Lo cual, a mi juicio, supone tanto como olvidar:

1. Que la Orden de 9 de julio de 1993 (y así se afirma en la propia sentencia mayoritaria) no regula, ni de su articulado se desprende que pretenda hacerlo, las transmisiones de los establecimientos integrados en la red básica.

2. Que, consecuentemente, cada uno de los dos tipos de establecimientos susceptibles de integración mantenían, una vez integrados, o una vez que este derecho de integración hubiera nacido por concurrir sus hechos constitutivos, su específico régimen jurídico de transmisión.

3. Que nada se oponía a ese mantenimiento, pues la finalidad buscada por la Orden de 9 de julio de 1993 y por el artículo 3º del Real Decreto 419/1991, no era unificar el régimen jurídico de las transmisiones, sino dar paso a la existencia de establecimientos que comercialicen la totalidad de los productos del O.N.L.A.E., lo cual no requiere, de modo necesario, que todos los integrados, sea cual sea su procedencia, queden sujetos a un mismo régimen jurídico de transmisión.

Lo anterior es, precisamente, lo que, como elementos de interpretación valiosos, confirman, tanto la resolución de 31 de julio de 1998, de la Dirección General del O.N.L.A.E., como el último párrafo del artículo segundo de la Orden de 10 de febrero de 1999.

A mi juicio, hay ahí un reconocimiento explícito de que la integración no modificó, entonces, en el año 1993, el régimen jurídico de la transmisión de la titularidad de los despachos receptores de apuestas deportivas.

En el caso de autos, todos y cada uno de los hechos constitutivos para el nacimiento del derecho a la integración en la red básica concurrían, al entrar en vigor la Orden de 9 de julio de 1993, al deducir la solicitud el titular del despacho y al finalizar el plazo de seis meses en que tal solicitud era posible. El derecho debió, pues, reconocerse.

Lo contrario suponía, en contra de lo que he intentado razonar, que la integración arrastraba, sin necesidad, sin previsión normativa para ello y cercenando las expectativas de los auxiliares de los titulares de los despachos receptores de apuestas deportivas, la modificación del régimen jurídico de transmisión de éstos.

Debió, pues, desestimarse el único motivo de casación e imponerse a la parte recurrente las costas causadas en este recurso.

Madrid, a 30 de septiembre de 2002.- Segundo Menéndez Pérez.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, con su voto particular, por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.