STS 539/2005, 29 de Abril de 2005
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2005:2704 |
| Número de Recurso | 11/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 539/2005 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Benedicto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, que lo condenó por delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Hernández Villa.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de El Ejido (Almería), instruyó sumario con el número 6/02, contra Benedicto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha 31 de Octubre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado y así se declara que sobre las 23:30 horas del día 13 de octubre de 2.002, el procesado Benedicto , también conocido como Octavio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, se encontraba en la plaza del recinto ferial próximo a la Estación de Autobuses de la localidad de El Ejido, donde también se encontraba el ciudadano ecuatoriano Jose Manuel con otras personas de la misma nacionalidad. En un momento dado, Jose Manuel le indicó a uno de sus acompañantes, quien portaba un fajo de billetes, que no sacara tanto dinero del bolsillo porque había muchos gitanos y le podían robar, comentario que irritó al procesado sintiéndose aludido por lo que se abalanzó sobre él intentando agredirle, si bien en esos momentos sus amigos lograron separarlos. Minutos después, sobre las 00.00 horas del día 14 del mismo mes y año, Jose Manuel , abandonó el lugar dirigiéndose a pie a su domicilio, siguiéndole el procesado, el cual le dio alcance en la Rotonda de la carretera de Málaga, y esgrimiendo un cuchillo o navaja, cuyas características se desconocen al no haber sido encontrado, le asestó un corte en el abdomen, y al tratar la víctima de zafarse de su agresor, quien en repetidas veces le dijo que iba a matarlo, recibió nuevas heridas por arma blanca en cara, cabeza y manos, no llegando a producir el resultado deseado al huir Jose Manuel y ser intervenido quirúrgicamente.
El día 5 de Noviembre, tras recibir el alta hospitalaria, vió a su agresor en las inmediaciones de la parada de taxis sita en la estación de autobuses de la citada población, hecho que comunicó telefónicamente a la Policía que, personada en el lugar y tras la identificación realizada por aquél, procedió a la detención de Benedicto .
Jose Manuel , como consecuencia de la agresión sufrida, resultó con lesiones consistentes en herida incisa en hipocondrio derecho; penetrante en cavidad, afectando al segmento IV hepático produciendo un desgarro de 1,5 cms de anchura por 3,5 cms. de profundidad, con hematoma perivesicular y hemoperitoneo moderado, que interesó al hígado siendo de riesgo vital, y otras lesiones consistentes en politraumatismo y heridas diversas inciso-contusas en mejilla derecha, región submastoidea derecha, región cervical del mismo lado y manos, que requirieron para su sanidad de tratamiento quirúrgico consistente en sutura de heridas, de las que estando 6 días hospitalizado, tardó en curar 22 días durante los cuales permaneció incapacitado -seis de ellos hospitalizado-, quedando como secuelas las siguientes cicatrices:
-una lineal de 2 cms. de longitud por 0,5 cms de anchura en mejilla derecha,
-otra de 1,5 cms de longitud por 0,5 cms de anchura en región retroauricular derecha,
-otra de 1,5 cms. de longitud en lateral externo del dedo índice izquierdo,
-otra de 0,5 cms. de diámetro en cara palmar de la eminencia tenar izquierda,
-otra de 0,5 cms. de diámetro en cara ventral de la muñeca izquierda,
-otra de 2,5 cms. de longitud por 0,5 cms. de anchura en hemitórax anterior derecho a 8 cms. en línea oblicua ascendente de la mamila derecha.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Benedicto como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Jose Manuel en la cantidad de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS (1.664 ¤) más sus intereses legales, así como al pago de las costas causadas.
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Reclámese en su caso del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado terminada con arreglo a Derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5. 4 de la L.O.P.J. por infracción del derecho fundamental de presunción de inocencia que se regula en el artículo 24. 2 de la C.E., en relación con el artículo 53,1.
Al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 24-08-2004, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaba.
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- Por Providencia de 15 de Marzo de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 15 de Abril de 2005.
Consideramos prioritario abordar el motivo de quebrantamiento de forma en el que, por la vía del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración de las garantías procesales por no haberse suspendido el juicio oral ante la incomparecencia del principal testigo de cargo.
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- Pone de manifiesto que el Tribunal ha utilizado como prueba única de cargo las manifestaciones del testigo-víctima en el curso de la investigación ante el juez de instrucción, sin escuchar su testimonio en el acto del juicio oral y sin que pudiera ser objeto de contradicción.
La Sala sentenciadora se basa en la introducción, por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de las manifestaciones documentadas de la víctima sin que consten mas datos adicionales. Considera que nos encontramos ante una situación excepcional como la que se deriva del fallecimiento previo del testigo, su estancia en el extranjero o la de permanencia en ignorado paradero.
En apoyo de sus tesis cita sentencias de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, basándose sobre todo en que las manifestaciones fueron hechas ante un Magistrado cuya imparcialidad no ha sido puesta en duda.
La lectura se hizo sin oposición del letrado de la parte acusada que consintió en sus manifestaciones en el juzgado y las complementarias de la prueba de reconocimiento. Utilizando su responsabilidad evaluadora, considera y declara que las manifestaciones no presenciadas parecen sólidas, fiables y verosímiles, descartándose cualquier ánimo bastardo o irregular ya que el propio acusado reconoce que no se conocían de nada. Es más, el propio acusado admitió ser autor de los hechos en la declaración indagatoria, si bien esgrime una situación de legítima defensa ante el acometimiento inminente de varias personas, circunstancia que descarta la sentencia por no existir constancia alguna en la causa. Por último se rechaza el argumento de que se realizó la declaración incriminatoria por el consejo de varios amigos que le dijeron que obtendría ventajas penológicas.
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- La respuesta que debe darse ante acontecimientos procesales como el presente, es la base del examen que vamos a realizar ya que los textos internacionales refuerzan el derecho de todo acusado a interrogar a los testigos o personas que le acusan. Por ello los criterios clásicos que solventaban la cuestión de manera superficial justificando la incomparecencia por informaciones no suficientemente pormenorizadas de los órganos policiales sobre la imposibilidad de encontrar a determinada persona, sin la suficiente explicación de las gestiones llevadas a cabo, no es satisfactoria, en una sociedad altamente tecnificada que dispone de sistemas informáticos de base de datos personales no sólo en poder de la policía sino también de las corporaciones locales e incluso de entidades privadas. El trámite de búsqueda no puede reducirse a un rutinario edicto que se inserta en el Boletín Oficial de la Provincia. Para justificar la imposibilidad de localizar a una persona es necesario agotar las pesquisas antes de dar por solventada la incomparecencia y sustituirla por una lectura de manifestaciones, que es imposible reconvenir porque no se puede entrar en debate contradictorio con un papel que contiene acusaciones, que son inamovibles por mucho esfuerzo dialéctico que realice la parte de la defensa. Solamente la presencia del protagonista de las manifestaciones permitirá debatir su versión y proporcionar elementos para comprobar su seguridad y firmeza.
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- Tampoco podemos conformarnos con una búsqueda en el ámbito nacional, ya que los sistemas de comunicación policial internacional permiten, con la misma rapidez y eficacia, consultar con otros bancos de datos con los que se tiene correspondencia previamente establecida.
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- Ahora bien, sin olvidar las argumentaciones antes transcritas, no podemos olvidar que, en este caso, la indefensión derivada de la incomparecencia del testigo no ha sido total ya que el propio acusado reconoce, en lo sustancial, los hechos y sólo discrepa en cuanto a la posible existencia de una legítima defensa, tesis que ha podido mantener con profusión de detalles y sin contradicción, a lo largo de las actuaciones y, sobre todo en el momento del juicio oral por lo que estimamos que no se le han vulnerado derechos fundamentales.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El segundo motivo mantiene directamente la vulneración de su derecho al presunción de inocencia.
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- En realidad, viene a mantener la tesis anteriormente expuesta, pero ahora por la vía de la denuncia del desconocimiento de un derecho fundamental por estimar que no ha existido prueba suficiente para la condena aunque reconoce que admitió los hechos en la declaración indagatoria en presencia y con la asistencia de su abogado. También estuvo presente su letrado en la rueda de reconocimiento que resultó contundente y sin fisuras.
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- Ya hemos matizado anteriormente los elementos valorativos de carácter externo y de carácter subjetivo que permiten dar una cierta credibilidad al testimonio del víctima. Ahora tenemos que insistir en algo que consideramos relevante y que da cohesión a las manifestaciones del testigo y al acusado que niega. Nos referimos a su manifestación indagatoria que, en síntesis, viene a coincidir en la descripción de los hechos si bien sostiene como variante que la agresión no fue individualizada sino que tuvo que defenderse del acometimiento de un grupo de personas que acompañaban a la víctima. Este dato ha sido valorado por la sentencia y llega a la conclusión de que no existe la más mínima constancia probatoria, por lo que nos encontramos ante un supuesto de prueba válida de entidad incriminatoria y con fuerza suficiente como para superar las barreras protectoras de la presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el procesado Benedicto , contra la sentencia dictada el día 31 de Octubre de 2003 por la Audiencia Provincial de Almería en la causa seguida contra el mismo por delito homicidio en grado de tentativa. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SJP nº 3 210/2011, 3 de Septiembre de 2012, de Benidorm
...en la medida en que no se agotaron las posibilidades de localizar al testigo, y en parecidos términos se pronuncian las SSTS números 539/2005, de 29 de abril , 788/2010, de 22 de septiembre , 106/2006, de 9 de febrero , y 825/2006, de 20 de julio Ya en lo que respecta a nuestro caso, debe c......
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SAP Madrid 246/2006, 11 de Mayo de 2006
...Constatación efectiva de que no es posible, racionalmente, contar con dicha prueba en el acto del juicio oral ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2005, citada por el M. Fiscal en su recurso). Lectura de la diligencia en cuestión en el acto del juicio oral de manera expresa, n......