STS 922/2004, 13 de Julio de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Leganés, incoó Diligencias Previas nº 426/97, por delitos de insolvencia punible y estafa, contra Jesús Luis, Carlos Ramón y Millán, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VII, que con fecha 17 de Febrero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día 11 de diciembre de 1990 se constituyó y dio comienzo sus operaciones la mercantil Frutas Miguelín S.L., domiciliada en la C/Ramón y Cajal nº 11 de Leganés cuyo objeto social consistía en la compra, venta, almacenaje, distribución y comercialización de todo tipo de productos de alimentación, con un capital social ascendente de 1.500.000 ptas., totalmente desembolsadas, representado en 1.500 participaciones. Concurrieron al acto de su fundación Jesús Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien suscribió 995 participaciones, su esposa Elisa, quien suscribió 250 participaciones, y los hijos de ambos llamados Jose Luis, María Esther y Iván , quienes suscribieron cada uno 85 participaciones. Todos los socios aportan el dinero representativo de sus títulos, excepto Jesús Luis, que aporta 495.000 ptas. y un camión furgón de la marca Avia modelo 2500 con matrícula K-....-OY, valorado en 500.000 ptas. De común acuerdo, los socios nombran DIRECCION000 al referido Jesús Luis.- Como culminación de conversaciones que comenzaron varios meses antes, tendentes a solventar los problemas financieros de la empresa y conseguir su reflotamiento, el día 30 de noviembre de 1995 Frutas Miguelín S.L. celebra Junta General Extraordinaria y Universal, en la que se acuerda modificar la forma de administración, para pasar a regir la entidad un Consejo de Administración, siendo nombrados consejeros Jesús Luis, quien ostentará el cargo de DIRECCION001 del Consejo de Administración, Carlos Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ostentará los cargos de Secretario y DIRECCION002, y Millán, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ostentará el cargo de Vocal, según acuerdo de la reunión del primer Consejo celebrado el mismo día.- Asimismo, en aquella Junta Universal se decidió una ampliación del capital social en 18.500.000 ptas., mediante la emisión de 18.500 nuevas participaciones de 1.000 ptas., cada una. Jesús Luis suscribió 8.500 participaciones (de la 1.501 a la 10.000) por su valor nominal de 8.500.000 ptas., en pago de las cuales aporta las dos carretillas elevadoras electrónicas, la máquina de envasar al vacío, la zona frigorífica de preparación y la cinta transportadora de cangilones que se describen en el correspondiente acuerdo. La entidad AGP Agrupación Patrimonial S.L., cuyo DIRECCION002 es el referido Carlos Ramón y cuya sociedad pertenece al grupo Uconem S.L., entidad de la que es apoderado el referido Millán (propietario a su vez del 20% de las participaciones de AGP) suscribió el resto de 10.000 participaciones (de la 10.001 a la 20.000) por su valor nominal de 10.000.000 ptas., en pago de las cuales aporta el conjunto de cámaras frigoríficas que se describe en el correspondiente acuerdo, que es elevado a escritura pública el 1 de diciembre de 1995, confiriendo el DIRECCION002 al DIRECCION001 amplios poderes de representación y gestión, según escritura otorgada el 23 de abril de 1996.- SEGUNDO.- Desde el mes de julio de 1995 hasta el mes de mayo de 1996, como ya venía ocurriendo con anterioridad, Frutas Miguelín S.L. compró en diversas partidas mercancía a la entidad Antonio Mayans y Asociados S.L. por un importe total de 32.195.605 ptas.- A) Para el pago de lo adquirido durante los meses de julio de 1995 a enero de 1996, Frutas Miguelín S.L. libró 25 pagarés suscritos por Jesús Luis, con vencimientos que abarcan desde el 5 de enero de 1996 hasta el 25 de julio de 1996, por un importe total de 16.139.313 ptas, de los cuales sólo fueron abonados a su vencimiento los tres primeros, por importe de 656.079 ptas. en total, correspondientes a los vencimientos de 5, 9 y 11 de enero de 1996. El resto de los 22 pagarés, por importe de 15.483.234 ptas., no fueron abonados en sus respectivos vencimientos, lo que generó la interposición de tres Juicios Ejecutivos: el nº 240/96 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés, por el principal de 3.280.395 ptas., con sentencia despachando la ejecución fechada el 16 de septiembre de 1996; el nº 233/96 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés, por el principal de 10.419.135 ptas., con sentencia despachando la ejecución fechada el 8 de octubre de 1996, y el nº 265/96 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Leganés, por un principal de 1.783.704 ptas, con sentencia despachando la ejecución fechada el 28 de mayo de 1997.- En los tres procedimientos civiles se embargó, entre otros bienes y derechos, la maquinaria industrial existente en la empresa ejecutada Frutas Miguelín S.L.- B) Respecto de lo adquirido durante los meses de febrero a mayo de 1996, por un montante de 16.132.207 ptas., de esa suma Frutas Miguelín S.L. sólo abonó la cantidad de 4.289.154 ptas. Por lo que las partidas de mercancías vendidas por Antonio Mayans y Asociados S.L., y no abonadas por la compradora Frutas Miguelín S.L. en este periodo ascienden a 11.843.053 ptas.- Con ello se generó una deuda principal de 27.326.287 ptas., sin contar los gastos bancarios por protestos o declaración equivalente de pagarés vencidos y no abonados, y las costas en los tres procedimientos ejecutivos emprendidos.- TERCERO.- El día 24 de mayo de 1996, cuando ya había vencido el plazo de abono de 17 de los 22 pagarés aún no satisfechos y cuando ya existía la deuda por mercancía comprada y no pagada sin mediar pagarés, Frutas Miguelín S.L., representada por su apoderado y Presidente del Consejo de Administración, Jesús Luis, vende en documento privado, con claro perjuicio de la acreedora Antonio Mayans y Asociados S.L., a la entidad Eurorestal S.L., por la cual interviene su DIRECCION000Gabino, diversa maquinaria industrial instalada en la nave ubicada en la Parcela nº 4-B del Polígono Industrial "Los Salmueros" de la localidad de Cubas de la Sagra. Entre dicha maquinaria, que valoran los contratantes en 17.253.698 ptas., más el 16 % de IVA, de lo que resultan 20.014.290 ptas., se encuentran la máquina de envasar al vacío, las dos carretillas elevadoras electrónicas, la zona frigorífica de preparación y la cinta transportadora de cangilones aportadas por el Sr. Jesús Luis como precio de las participaciones que adquiere de Frutas Miguelín S.L. con motivo del aumento de capital social, así como también es objeto de la compraventa el conjunto de cámaras frigoríficas aportadas por AGP, Agrupación Patrimonial S.L. en aquel aumento de capital acordado el 30 de noviembre de 1995 y escriturado de 1 de diciembre. Para el abono del precio pactado se acuerda una entrega en metálico de 2.191.007 ptas. y el libramiento de 13 pagarés, por importe total de 17.823.283 ptas., con vencimientos sucesivos que abarcan desde el 25 de mayo hasta el 15 de septiembre de 1996, todos ellos aceptados por AGP, Agrupación Patrimonial S.L.- La entidad Eurorestal S.L. adquirió dicha denominación el día 24 de mayo de 1996. Con anterioridad se llamaba Jofi-Mobel S.L., constituida el 7 de diciembre de 1990 por los hermanos Leticia y Víctor . El mencionado día 24 de mayo de 1996 ambos celebran Junta General Universal en la que acuerdan el cambio de denominación social, con cese de la Administradora Unica Leticia y nombramiento para el mismo cargo de su esposo Gabino, manteniendo el mismo objeto social, consistente en la fabricación, comercialización, distribución, exportación e importación de muebles y complementos, tanto para oficinas como para el hogar, y la adquisición, enajenación y explotación de inmuebles. Los acuerdos de la Junta Universal fueron elevados a escritura pública el 27 de mayo, presentada al Registro Mercantil el 30 de mayo e inscritos el 6 de junio de 1996.- El mismo día 27 de mayo de 1996, en escritura con número de protocolo inmediatamente posterior, se formaliza la compraventa del total de participaciones sociales de Eurorestal S.L. por AGP, Agrupación Patrimonial S.L., representada por su DIRECCION002Carlos Ramón.- CUARTO.- En Junta General Universal de socios celebrada el 18 de junio de 1997, Frutas Miguelín S.L. pasa nuevamente a ser gestionada bajo la forma de DIRECCION000, siendo nombrado para el cargo Jesús Luis, cesando Carlos Ramón y Millán como miembros del Consejo de Administración.- Dicho acuerdo se elevó a escritura pública el mismo día 18 de junio de 1997, al igual que se otorgan ese día y ante el mismo Notario diversas escrituras y se protocolizan diversos documentos privados que posibilitan la salida de la partícipe AGP, Agrupación Patrimonial S.L. de la empresa Frutas Miguelín S.L., que vuelve a ser controlada en su totalidad por Jesús Luis". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1) Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis, como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la entidad Antonio Mayans y Asociados S.L. con la suma principal de 164.234,29 euros (27.326.287 ptas), más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C., con expresa imposición de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Asimismo debemos absolverle y le absolvemos del delito de estafa de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.- 2) Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Ramón y a Millán de los delitos de estafa y de alzamiento de bienes de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales causadas". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús Luis, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por error de hecho en la apreciación de la prueba y al amparo del art. 849.2 LECriminal.

Al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción, por aplicación indebida, del art. 528 C.P. 1973 en relación con el art. 259 C.P. vigente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Julio de 2004.

La sentencia de 17 de Febrero de 2003 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Jesús Luis como autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 519 del anterior Código Penal, en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos, a la pena de un año de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado en la instancia, Jesús Luis quien lo desarrolla a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2 de la LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba con base en la realidad representada por las dos escrituras públicas otorgadas el 18 de Junio de 1997, en virtud de las cuales, "Frutas Miguelín S.L." --es decir Jesús Luis-- adquirió la totalidad de las acciones de las entidades Valtiar XXI y Euroestal S.L, con lo que la totalidad del utillaje, cámaras y locales de "Frutas Miguelín" que antes se había vendido a Euroestal S.L., que la situó en una situación de insolvencia en claro perjuicio de la entidad Antonio Mayans y Asociados S.L., quedaría sin soporte real, pues lo vendido se habría reintegrado. Se dice en el motivo que tal realidad de la compra efectuada no aparece en el factum, sino en el F.J. tercero in fine, pero en todo caso acredita que todo el patrimonio extraído de "Frutas Miguelín", volvió a esta entidad en virtud de la compra citada, por lo que no existiría el delito de alzamiento de bienes ni la situación de insolvencia.

En modo alguno se puede admitir la sugestiva tesis del recurrente que vendría a equivaler --- mutatis mutandi--, a propugnar la inexistencia del delito de robo o de estafa por la devolución de lo robado o estafado.

Precisamente todo ese periplo de ventas y compras de las participaciones de las empresas a que nos referiremos seguidamente, lo que acredita es la clara intención del recurrente a aparecer como insolvente la entidad "Frutas Miguelín S.L." con la clara intención de impedir el cobro de las cantidades adeudadas a Antonio Mayans y Asociados S.L. por la compra de fruta de la que sólo abonó una mínima parte, dando lugar a la formalización por ésta de los correspondientes juicios ejecutivos --tres-- en los Juzgados nº 3, 4 y 5 de Leganés los que despacharon ejecución en fechas, respectivamente, 16 de Septiembre de 1996, 8 de Octubre de 1996 y 28 de Mayo de 1997, es decir en fechas inmediatamente anteriores a la venta de todo el utillaje de "Frutas Miguelín S.L." a Euroestal S.L., el que se llevó a cabo el 24 de Mayo de 1996, siendo de resaltar que los elementos vendidos: carretillas elevadoras, máquina de envasar al vacío, zona frigorífica de preparación y cintas transportadoras, así como las cámaras frigoríficas --que habían sido aportadas por AGP, Agrupación Patrimonial-- en pago de las acciones de Frutas Miguelín S.L. adquiridas por AGP en la ampliación de capital de aquella, todos esos elementos, decimos fueron adquiridos por Euroestal S.L: que tenía --sorprendentemente-- como objeto social la comercialización, complementos, exportación e importación de muebles y complementos para oficinas y hogar, es decir un objeto social ajeno al giro comercial al que se dedicaba "Frutas Miguelín S.L.".

Precisamente dicha venta, que dejó sin los elementos imprescindibles a "Frutas Miguelín" para continuar con su giro comercial y aparecer como insolvente ante el único acreedor que tenía, así como la no menos sorprendente recompra por parte de "Frutas Miguelín S.L." del accionariado de Euroestal en la escritura pública de 18 de Junio de 1997, apareciendo como DIRECCION000, después de dicha compra, Jesús Luis, patentiza la venta fraudulenta para impedir el cobro de los créditos y hacer ineficaz los embargos acordados.

No es exacto que en el factum no se haya hecho cita de tal venta. En el apartado cuarto del factum se dice textualmente:

"....En Junta General Universal de Socios celebrada el 18 de Junio de 1997, Frutas Miguelín S.L. pasa nuevamente a ser gestionada bajo la forma de DIRECCION000, siendo nombrado para el cargo Jesús Luis, cesando Carlos Ramón y Millán como miembros del Consejo de Administración.

Dicho acuerdo se elevó a escritura pública el mismo día 18 de junio de 1997, al igual que se otorgan ese día y ante el mismo Notario diversas escrituras y se protocolizan diversos documentos privados que posibilitan la salida de la partícipe AGP, Agrupación Patrimonial S.L. de la empresa Frutas Miguelín S.L., que vuelve a ser controlada en su totalidad por Jesús Luis....".

Dicho párrafo debe completarse con el último párrafo del F.J. tercero que dice textualmente:

"....Es lo cierto que en sendas escrituras públicas otorgadas el 18 de Junio de 1997 (folios 95 a 98 y 99 a 103, respectivamente), Frutas Miguelín S.L., a través de su DIRECCION000, adquiere de Uconem S.L. y de AGP Agrupación Patrimonial S.L., representadas ambas por Andrés Díaz Regalado, la totalidad de las participaciones sociales de Valtiar XXI S.L. y de Eurorestal S.L. No obstante, la deuda con Antonio Mayans y Asociados S.L. aun subsiste, a pesar del tiempo transcurrido y de los procedimientos civiles y éste penal incoados....".

Es claro que dicho párrafo tiene un valor fáctico que justificaría que se encontrase en los hechos probados, en todo caso aquellos deben integrarse en este párrafo, pero lo relevante a los efectos del motivo es que tales escrituras lejos de evidenciar error alguno, lo que hacen es reforzar la intencionalidad fraudulenta de la venta que como elemento interno del vendedor, salvo confesión, debe objetivarse de manera indirecta como es el caso de autos.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia como indebida la aplicación del delito de apropiación indebida del que ha sido condenado el recurrente (sic) citando el art. 528 del Código Penal de 1973.

Se trata de un error material --en el mejor de los pronósticos--. El recurrente fue absuelto del delito de estafa como se acredita con la lectura del fallo. Se quiere decir delito de alzamiento de bienes que fue por el que se condenó, y ello aparece en la argumentación del motivo.

Es claro que rechazado el anterior motivo, el presente, en la medida que está unido a aquél, debe correr la misma suerte, pues mantenidos los hechos probados, es claro que en ellos se narran unos hechos que vertebran todos los elementos que constituyen el delito de alzamiento de bienes -- que concretamente fue estudiado en el F.J. primero-- en cuanto a los elementos y demás requisitos del delito-- y en el F.J. segundo en cuanto a la aplicación al mismo de los hechos declarados probados. Existió como presupuesto unos créditos contra el recurrente, vencidos líquidos y exigibles --recordemos que se había despachado embargo--. Hubo una ocultación real de todos los activos de la entidad deudora mediante la venta efectuada de toda su maquinaria y utillaje que provocó una real imposibilidad o dificultad de que los acreedores pudieran obtener el cobro de lo debido, y, finalmente el elemento subjetivo del injusto constituido por el ánimo tendencial de efectuar tales operaciones para perjudicar y burlar las legítimas expectativas de los acreedores, lo que se ha entendido no como un perjuicio real sino basta el intencional, porque no se está en un delito de resultado sino de tendencia, existiendo un adelantamiento de las barreras de protección -- SSTS de 18 de Junio de 2001, 1536/01 de 23 de Julio, 442/2002 de 8 de Marzo, 789/2004 de 18 de Junio, entre otras--. No obstante, en el presente caso hay que recordar que la deuda contraida con Antonio Mayans y Asociados S.L. seguía impagada al tiempo de la redacción de la sentencia de instancia, como ya se ha dicho, con lo que el delito no sólo está consumado, sino agotado.

Procede la desestimación del motivo.

Procede declarar la imposición de las costas al recurrente.

III.