STS 334/2004, 16 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vélez-Málaga, instruyó Sumario 1/01 contra Luis Francisco , Marcelino y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha veinticuatro de enero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara que les venían sometiendo a vigilancia y observación, los acusados Marcelino y Guadalupe , mayores de edad y sin antecedentes penales, ocupándose en el vehículo de Guadalupe , ZU-....-F en Torre del Mar, 200 pastillas de "éxtasis", así como en el domicilio que en aquel momento compartían, Cortijo DIRECCION000NUM000 en Barriada las Cabrillas de Vélez-Málaga, se encontraron 186 pastillas de "éxtasis" y 1280 dosis de LSD, dosis que en unión de las citadas anteriormente, Marcelino poseía con la intención de destinarlas al consumo de terceras personas. Así mismo, el día 18 de octubre se practicó registro en el domicilio que compartían los acusados Luis Francisco y Carlos Antonio , mayores de edad y sin antecedentes penales, en la vivienda sita en la BARRIADA000NUM000 , Fuente Higuera-Los Romanos de Málaga, y fueron halladas 508 dosis de éxtasis y 449 planchas de "hachís", con un peso de 9.604 gramos. En poder de los acusados, se intervinieron 817.000 pesetas (4.910,27 euros) producto de la actividad descrita. La sustancia intervenida a Luis Francisco y Carlos Antonio la poseían con la finalidad de dedicarla al consumo de terceros compradores ó consumidores que se lo solicitaran. Las dosis de éxtasis se han valorado en 1.640.872 pesetas la de L.S.D. en 2.018.104 pesetas. Y la de hachís en 2.486.459 pesetas. No queda acreditado el alcance de la participación que Guadalupe tuviera en la actividad descrita, ni que conociese la naturaleza de la sustancia que se le intervino".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Marcelino , Luis Francisco y Carlos Antonio , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena a cada uno de 5 años de prisión y multa de 6.145.435 pesetas (36.934,81 euros), con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 1 mes de arresto sustitutorio si no hicieren efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de 3/5 partes de las costas procesales, decretándose el comiso y destino legal del dinero y droga intervenida, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho. Asimismo debemos absolver y absolvemos a la procesada Guadalupe del delito de que se le acusa, al no quedar acreditada su participación en el mismo, declarándose de oficio 1/5 partes de las costas procesales y alzándose las medidas cautelares que se adoptaron respecto de la misma, así como sobre el vehículo de su propiedad ZU-....-F que le será devuelto".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Luis Francisco y de Marcelino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Luis Francisco : PRIMERO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que la sentencia de instancia incumple con el deber de motivación exigido a toda resolución en el artículo 120.3 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que se ha infringido el derecho fundamental contenido en el artículo 18.2 de la Constitución. TERCERO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. II.- RECURSO DE Marcelino : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional con base al número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución, en relación con los artículos 550 y 551 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española que consagra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, en íntima relación con la motivación de las sentencias exigidas por el artículo 120.3 de la Constitución Española, asimismo con el amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción indebida del artículo 368 número 1 del Código Penal. QUINTO.- Al amparo del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 número 1º del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de marzo de 2004.

El motivo inicial emplea la vía del artículo 5.4 L.O.P.J. para denunciar que la sentencia de la Audiencia incumple el deber de motivación exigido a toda resolución ex artículo 120.3 C.E.. Tras exponer la doctrina constitucional sobre ello, se centra en el análisis de la sentencia para alegar que la misma se limita de modo conjunto y genérico a rechazar las tesis de la defensa, desconociendo que el acusado siempre manifestó que la sustancia que le fué intervenida era para su propio consumo, sin plasmar el fundamento de su convicción de culpabilidad.

Es cierto que la motivación de las resoluciones judiciales, que es una manifestación concreta del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.1 C.E., no sólo alcanza la escueta relación de los medios probatorios examinados sino, lo que es más importante, su aptitud o sentido incriminatorio y es en este punto donde el Tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la prueba de descargo, sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los argumentos empleados por la defensa sino sentar el hilo de su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación (S.T.S. 114/04), lo que exigirá la extensión suficiente.

Pues bien, en los tres primeros fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, se razona sobre el fundamento de la convicción de culpabilidad del acusado teniendo en cuenta la licitud del registro practicado en el domicilio del mismo, la intervención de 508 dosis y 9.604 kilogramos de hachís, subrayando especialmente "en cantidad y disposición tales que presumen fueron destinadas a su venta y distribución entre terceros", lo que contradice desde luego la tesis del autoconsumo siguiendo la regla de experiencia que se sigue de la cantidad de sustancias intervenidas. A más de ello, enumera la prueba documental, "reproducida y no contradicha por las partes en el juicio oral", refiriéndose indudablemente al acta de la diligencia de entrada y registro y la prueba pericial documentada, y la testifical de los agentes policiales que intervinieron en las actuaciones, que "dicen como venían sometiendo a los acusados a vigilancia y observación", añadiendo respecto del ahora recurrente que "permanecía en actitud vigilante, actitud lógica en quién, además de compartir el domicilio, compartía la actividad descrita". A la vista de ello no es posible sostener que el acusado desconozca las razones de la convicción del Tribunal sobre su culpabilidad o que haya desconocido aspectos sustanciales suscitados por la defensa.

Por todo ello, el motivo, debe ser desestimado.

El siguiente motivo utiliza la misma vía casacional para denunciar la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ex artículo 18.2 C.E.. Emplea dos argumentos, cuales son que la resolución que autorizó el registro (Auto del Juzgado de Instrucción de 18/10/00) (folio 4 de las actuaciones), infringió el artículo 558 LECrim., por no estar fundado y no expresarse en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, sosteniendo que se trataba de una dependencia aneja usada como vivienda por el recurrente.

El motivo carece de razón. El oficio policial antecedente (folio 2º) no admite reserva alguna acerca de los datos y circunstancias que proporciona al Juzgado y que objetivamente justifican la diligencia de entrada y registro en el Cortijo Almacén de Benamargosa, lugar donde se lleva a cabo. Se describen igualmente las investigaciones, observaciones y seguimientos realizados para justificar lo anterior. El Auto del Juzgado se remite expresamente al oficio mencionado y en el fundamento jurídico segundo razona que precisamente la vigilancia establecida por la policía en el lugar, consecuencia de las diligencias anteriores, justifica la medida restrictiva, que por ello, teniendo en cuenta además el delito imputado, es proporcional y tiene un objeto específico. En cuanto a la existencia de dos domicilios o de una sola dependencia integrada por unidades distintas o anejos, es una cuestión de hecho que el Tribunal ha valorado en el fundamento de derecho primero llegando a la conclusión razonable, a la vista de la declaración de los propios policías intervinientes, de que se trataba de un mismo domicilio en el que convivían ambos acusados, por lo que no tratándose de domicilios distintos bastaba una sola autorización judicial.

El motivo también debe ser desestimado.

Por último, se emplea el artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la apreciación de la prueba por entender que no fueron analizadas las dosis o comprimidos intervenidos al recurrente, desconociéndose también la composición y principio activo de los mismos, en síntesis, lo que se sostiene es que la prueba pericial sobre la naturaleza de las sustancias intervenidas no se hizo en debida forma por cuanto fueron remitidas conjuntamente todas ellas al laboratorio oficial sin especificar concretamente las que habían sido ocupadas a cada uno de los acusados.

Es cierto que en los análisis no se ha determinado la proporción de principio activo de cada comprimido, pero ello no es relevante en este caso si tenemos en cuenta que no se ha apreciado el subtipo agravado de notoria importancia. Por lo demás, precisamente de las actas e informes relacionados por el recurrente, se deduce que en todo caso fueron remitidas por la policía judicial a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Málaga todas las sustancias que figuran en el acta de aprehensión del atestado, también las intervenidas al ahora recurrente, y que todas ellas "siguiendo las Normas dictadas por Naciones Unidas para los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes", como es el caso, fueron analizadas con el resultado que se expresa a continuación (folios 167 y siguientes de las actuaciones). Luego, por una parte, en el acta de aprehensión constan los comprimidos y el hachís intervenidos al acusado, por otra, la recepción de ello, junto con las demás sustancias intervenidas en el atestado a los demás acusados, por el Laboratorio, y, por último, el análisis por éste de todo ello conforme a los protocolos internacionales, de forma que la Sala de instancia, teniendo en cuenta lo anterior, no ha padecido error alguno a la hora de apreciar la naturaleza de los estupefacientes ocupados al recurrente, debiendo insistirse en que la omisión del principio activo en la analítica practicada no influye en este caso en la calificación jurídica de los hechos.

Por todo ello también este motivo se desestima.

RECURSO DE Marcelino .

El primer motivo formalizado por este recurrente denuncia la vulneración del artículo 18.2 C.E. en relación con los artículos 550 y 551 LECrim.. Escuetamente, sin mayor desarrollo, aduce que se ha producido "una inviolabilidad material que no formal domiciliaria ..... por cuanto si bien consintió que en aquélla (la entrada y registro en su domicilio) entraran los agentes de la Guardia Civil, por éstos se produjo la apertura de muebles allí existentes sin conocimiento de aquél .....", es decir, lo que viene a denunciar es que en el transcurso de dicha diligencia se vulneró su derecho a la intimidad personal (artículo 18.1 C.E.), lo que no había consentido.

Con independencia de que el consentimiento libre y voluntario en el registro domiciliario abarca no sólo la entrada en la dependencia que constituye su ámbito material sino también la búsqueda de las pruebas del delito en los muebles incorporados al mismo, pues de lo contrario difícilmente la diligencia podría tener eficacia, lo cierto es que en el presente caso se constituye en el mismo la comisión judicial (acta de entrada y registro obrante a los folios 8 y 9) provista del correspondiente mandamiento judicial de 18/10/00, al que ya hemos hecho referencia suficiente al responder al segundo motivo formalizado por el correcurrente, debiendo reproducirse lo dicho más arriba a propósito de lo fundado del mismo.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

El motivo siguiente, también al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., acusa la infracción del artículo 24.1 en relación con el 120.3, ambos C.E., remitiéndose al contenido de los motivos siguientes. Este motivo carece realmente de autonomía teniendo en cuenta dicha remisión. En cuanto a la falta de motivación denunciada igualmente debemos traer a colación nuevamente lo dicho en el fundamento de derecho primero en cuanto también es aplicable al acusado.

El motivo, por ello, se desestima.

El tercer motivo formalizado se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No cuestiona la ocupación de las sustancias estupefacientes relacionadas en el atestado y en el "factum" y lo que impugna es el destino o finalidad de aquéllas, es decir, el propósito o intención del agente de traficar o comerciar con ellas, oponiendo el argumento de descargo sobre su aplicación a los perros poseídos por el mismo, pero este descargo ha sido expresamente valorado por la Sala de instancia cuando se refiere al informe veterinario y su resultado. Por todo ello no existe vulneración del derecho denunciado pues existen actos legítimos de prueba, regularmente obtenidos y desarrollados en el acto del juicio oral bajo el imperio de los principios que lo rigen (sustancialmente los mismos que los expuestos más arriba en relación con el correcurrente) y a la vista de todo ello la Audiencia infiere el elemento subjetivo conforme a reglas lógicas y de experiencia (cuantía, variedad y valor de las sustancias estupefacientes ocupadas, resultado de la vigilancia y observación a que fué sometido, constatada mediante la declaración de los agentes, y valoración de las pruebas periciales).

El motivo también se desestima.

Los motivos cuarto y quinto van a ser objeto de examen conjunto pues ambos utilizan la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del artículo 368.1 C.E.. En el primero, se aduce la falta de conocimiento del recurrente sobre el contenido tóxico de las pastillas intervenidas. En el segundo, desde otra perspectiva, también incide en lo anterior cuando sostiene la falta de peligro, promoción o favorecimiento del consumo, por cuanto el destino de lo intervenido no era otro que potenciar la fuerza de sus perros, añadiéndose razonamientos sobre la irregularidad e insuficiencia de los análisis de las sustancias intervenidas por no estar identificadas.

Cuando se emplea la vía de la ordinaria infracción de ley no cabe suscitar cuestión de hecho alguna para modificar el "factum" establecido por la Audiencia (artículo 884.3 LECrim.). Sí es posible impugnar el elemento subjetivo del tipo, en cuanto debe concurrir para la correcta subsunción de los hechos, mediante la impugnación de la corrección lógica de las inferencias de la Sala de instancia para alcanzar la certeza sobre los elementos del delito que no se manifiestan objetivamente y que por ello no pueden ser objeto de prueba en sentido propio. En el presente caso, en cuanto a la intención del sujeto ya hemos señalado que la inferencia tiene por fuente hechos objetivos que no desdicen lo que lógicamente y conforme a la experiencia debe deducirse de los mismos. En realidad el recurso insiste en sus argumentos de descargo sobre la base de hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de una finalidad distinta de la posesión de los estupefacientes a la establecida por la Audiencia. En cuanto a los argumentos empleados en el quinto motivo vuelve a insistir en lo mismo en su primera parte, haciendo una valoración interesada de la prueba tenida en cuenta por la Audiencia. Por último, por lo que hace a los análisis llevados a cabo por el Laboratorio Oficial y la identificación y naturaleza de las sustancias intervenidas debemos remitirnos a lo ya dicho en el fundamento jurídico tercero precedente. Las sustancias aprehendidas por la Guardia Civil (folio 24) se remiten globalmente al Laboratorio Oficial haciendo mención de las personas en cuyo poder habían sido intervenidas (en principio los cinco imputados). Por esta dependencia oficial conforme a los protocolos internacionales se procede al análisis de todo ello arrojando el resultado que consta en el mismo (folios 167 y siguientes de las actuaciones). Es cierto, como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, que no coinciden las cantidades de L.S.D. reflejadas en la diligencia de entrega del folio 24 citado con las dosis analizadas según el folio 167, pero ello, con independencia de poderse haber empleado un modo distinto de cuantificación de las mismas, no es relevante por cuanto se ha aplicado el tipo básico del artículo 368 C.P. y el resultado analítico no refleja ninguna duda de la composición de la sustancia y su inclusión en la lista correspondiente.

También este motivo se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.