STS, 2 de Febrero de 1995
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 1445/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley por Cesary por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Domingo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el primero de dichos recurrentes representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez y el segundo representado por el Procurador Sr. Delgado Delgado.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, instruyó sumario con el número 25 de 1.989, contra Cesary Domingoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 9 de febrero de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "En los últimos días del mes de abril de 1.989 y como consecuencia de diversas informaciones recibidas por la policía al respecto, se montó el oportuno servicio de vigilancia sobre el procesado Cesar, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el transcurso del cual, los funcionarios actuantes observaron, sobre las 22'15 horas del día 27 de ese mes, que, del interior del domicilio de Cesar, sito en la finca nº NUM000de c/ DIRECCION000de esta capital, salía un individuo, al que se le había visto con anterioridad en compañía del procesado y, concretamente, en el viaje que éste acababa de realizar a la población de Olias del Rey (Toledo), portando en su mano un paquete. Circunstancia ante la que los policías decidieron intervenir interceptando a dicho individuo que, se dió rápidamente a la fuga, sin que pudiera ser alcanzado, tras arrojar al suelo el referido paquete, conteniendo un polvo de color blanco, de aproximadamente 500 grs. de peso que, ulteriormente analizado, resultó no ser sustancia estupefaciente.- Tras de lo cual, se procedió, mediante los oportunos mandamientos judiciales, a practicar diversas diligencias de entrada y registro en los pisos propiedad de Cesaren los inmuebles nº NUM000de la c/ DIRECCION000, ya aludido, y NUM001de la de c/ DIRECCION001, de Olias del Rey, y nº NUM002de c/ DIRECCION002de la misma localidad, domicilio este último del otro procesado, Domingo, mayor de edad y sin antecedentes penales, al que las investigaciones policiales habían vinculado con las actividades de Cesar, a la vista de los contactos y relaciones detectados entre ambos.- Como resultado de tales registros se ocuparon 813 grs. de cocaína, con riqueza del 44'9% y una papelina de 0'7 grs. de la misma sustancia, en la casa de Cesar, sita en la c/ DIRECCION000, 440 grs. de un polvo blanco, que no fue identificado analíticamente como estupefaciente ni psicotrópico, junto con un dinamómetro, en la buhardilla de la c/ DIRECCION003NUM001; y otro diamómetro, junto con tres envoltorios conteniendo cocaína, con un peso total de unos 50 grs., y pureza media del 30%, aproximadamente, en la vivienda de Domingo, de Olías del Rey, c/ DIRECCION002NUM002. Cantidades de sustancia destinadas a su distribución a terceras personas.- Igualmente se intervinieron, en el domicilio de Cesar92.000 ptas. y treinta relojes de diferentes marcas producto todo ello de las actividades de tráfico de la referida droga".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
"Que debemos condenar y condenamos a los procesados Cesary Domingo, como responsables, en concepto de autores, de sendos delitos contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas y sí de la específica de notoria importancia de la cantidad poseída, en el caso del primero de ellos, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y 101 millones de pesetas de multa, a Cesar, y dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y 50 millones de pesetas de multa, o sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, para Domingo, con sus accesorias, en ambos casos, de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.- Decretándose el comiso, así mismo de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas, se les abona a los condenados todo el tiempo que han estado en Prisión Provisional por esta causa.- Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor, respecto de Cesar, debiendo interesarse la pieza de responsabilidad civil correspondiente a Domingo, debidamente concluida conforme a Derecho".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Domingoy por infracción de ley por Cesar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Domingoformalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., por consignarse en la sentencia recurrida como hechos probados conceptos que por su caracter jurídico implican la determinación del fallo; SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del principio constitucional de inviolabilidad de domicilio, proclamado en el art. 18.2 de la Constitución Española, al haberse relizado el registro sin los requisitos señalados en el art. 569 de la L.E.Crim. dado que el mismo se efectuó sin la presencia del Secretario Judicial; TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución; CUARTO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del art. 344 del Código Penal por aplicación indebida.
La representación de Cesarformalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849 de la L.E.Crim., en relación con el art. 24 de la Constitución y el art. 5º de la L.O.P.J., por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.; SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó los mismos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 24 de enero pasado.
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Recurso de Domingo
Se formula el motivo primero de este recuso al amparo del art. 851.1º de la L.E.Crim., "por consignar la sentencia recurrida como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la determinación del fallo".
Estima la parte recurrente que la expresión "...cantidades de sustancia destinadas a su distribución a terceras personas", que aparece en el último párrafo del relato de hechos probados, adolece del vicio denunciado.
Ante todo, debe ponerse de relieve que el relato fáctico de la sentencia, en cuanto antecedente inmediato de la calificación jurídica, viene a ser, en último término, determinante del fallo, dado que éste debe ser una consecuencia de las anteriores premisas.
Dicho esto, es preciso añadir que el vicio procesal a que se refiere el motivo casacional aquí examinado consiste básicamente en la sustitución del relato fáctico -total o parcialmente- por la correspondiente expresión técnico-jurídica, propia de la calificación jurídica del hecho enjuiciado, anticipando así al "factum" lo que es propio del "iudicium", lo cual sucede -como ha señalado reiteradamente esta Sala- cuando en el relato fáctico se emplean expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre al tipo penal aplicado -expresiones, por lo general, únicamente asequibles a las personas versadas en Derecho- con valor causal respecto del fallo, de tal modo que, suprimidas mentalmente tales expresiones del "factum", dejen sin contenido el hecho histórico (v. ss. de 27 de febrero de 1.982, 14 de abril de 1.989, 17 de enero de 1.992 y 19 de abril de 1.993, entre otras muchas).
De modo patente, la frase citada por la parte recurrente no reúne los caracteres antes mencionados e, incluso, su supresión del relato fáctico no le dejaría vacío de contenido ni impediría su ulterior calificación jurídica.
Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.
El segundo motivo , por el cauce especial del art. 5.4 de la L.O.P.J., denuncia "infracción del Principio Constitucional de Inviolabilidad de Domicilio, proclamado en el art. 18.2 de la Constitución Española, ..., al haberse realizado el registro sin los requisitos señalados en el art. 569 de la L.E.Crim., dado que el mismo se efectuó sin la presencia del Secretario Judicial".
Discrepa la parte recurrente de la tesis expuesta por el Tribunal de instancia en el fundamento segundo de la resolución recurrida, por entender que el mandamiento judicial de entrada y registro "permite entrar en el domicilio de un particular sin vulnerar la inviolabilidad del mismo siempre y cuando éste se efectúe con arreglo a lo establecido en la Ley lo cual no se da en el presente supuesto, máxime cuando al acto de la vista oral no asistieron los testigos intervinientes en el registro efectuado en el domicilio de mi patrocinado".
Dada la fecha en que se practicó el registro en el domicilio del recurrente (el 28 de abril de 1.989 -v. fº 49 del Tomo I, fº 14 del Tomo II de los autos-), es preciso dejar sentado que procesalmente era obligada la presencia del Secretario Judicial (v. art. 569 L.E.Crim., según la redacción del mismo vigente a la sazón). Y, dicho esto, es preciso añadir que la doctrina de esta Sala no ha sido estable y pacífica sobre las consecuencias jurídicas de la falta de asistencia del Secretario Judicial (v. sª de 2 de octubre de 1.992), si bien, últimamente, se ha llegado a un punto de coincidencia entre corrientes opuestas: la de estimar nula de pleno derecho la diligencia de entrada y registro en un domicilio, aun con la existencia de mandamiento judicial, de tal modo que, en tal caso, de la diligencia no pueden ya derivarse los efectos de prueba preconstituída que habiendo asistido el Secretario judicial tendría, sin que ello sea óbice para que el propio imputado o imputados y lo testigos que intervinieron en la diligencia puedan, en el acto del juicio oral, declarar respecto de lo que oyeron o vieron en aquella diligencia, pero sin que en esta fórmula general puedan entrar los policías actuantes, en cuanto como tales intervinieron en un acto judicial nulo de pleno derecho, del que ellos fueron los protagonistas, no hay posibilidad de subsanación (v. sª de 25 de noviembre de 1.992). Esta doctrina tiene su apoyo en las siguientes consideraciones: a) El ámbito propio de la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, de acuerdo con el art. 18.2 de la Constitución, consistente en que no puede practicarse ninguna entrada o registro en él "sin el consentimiento del titular o resolución, judicial salvo en caso de flagarante delito". Si existe autorización judicial, no cabe hablar, en principio, de vulneración constitucional (v. autos del T.C. de 11 y 16 de marzo de 1.991). No es de aplicación, por tanto, el art. 11.1 de la L.O.P.J., sino el art. 238.3º de la L.E.Crim. b) La ausencia del Secretario Judicial -existiendo mandamiento judicial- constituye una infracción de la legalidad ordinaria. El acta levantada por el funcionario actuante en funciones de secretario nada puede probar, con independencia de que el Secretario Judicial es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos en las actuaciones judiciales (art. 281.1 L.O.P.J.). Y c) la nulidad de la diligencia -al no existir violación constitucional- no impide acreditar los extremos descubiertos en la misma por otros medios probatorios, tales como el testimonio de los que intervinieron en ella en calidad de testigos o los propios interesados (v. art. 242 L.O.P.J.).
De acuerdo con la anterior doctrina, como quiera que, en el presente caso los acusados han reconocido -en declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción a presencia de Letrado (v. fº 21, 58, 95 y 222 del Título I y 20 del Título II)- que el hoy recurrente tenía en su poder la droga que le había entregado el otro acusado, es patente que el motivo carece de fudamento y no puede prosperar; pues, existiendo contradicciones entre las diversas declaraciones prestadas en la causa, corresponde al Tribunal valorarlas y ponderarlas y conceder mayor credibilidad a la que estime realmente veraz, con tal de que haya sido prestada, en su momento, con las garantías procesales y constitucionales pertinentes y haya podido ser sometida a contradicción en el juicio oral.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.
El motivo tercero , por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia "infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de nuestra Constitución, por no haberse producido una actividad probatoria de cargo lícitamente obtenida que desvirtúe la presunción de inocencia establecida en nuestro ordenamiento constitucional.
Sostiene el recurrente, en pro de su tesis impugnatoria, que el registro domiciliario, obrante al folio 49 de las actuaciones, "se practicó sin la presencia del Secretario Judicial y ni siquiera declararon en el juicio oral los testigos intervinientes en el mismo", que el informe pericial del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante al folio 179 del Tomo II, no fue ratificado en el juicio oral por los peritos que lo elaboraron "por lo que no pudo ser sometido a contradicción"; y que "la declaración del otro coencausado no sería suficiente por sí sola y aislada del registro nulo para producir una sentencia condenatoria...".
En cuanto al registro domiciliario y a la prueba de los extremos descubiertos en el mismo, baste reiterar aquí lo dicho sobre el particular en el fundamento anterior.
Respecto del informe pericial, tiene declarado esta Sala que, tratándose de informes periciales emitidos por organismos oficiales, dada la imparcialidad de los mismos y la reconocida competencia profesional de los correspondientes funcionarios, no precisan de ulterior ratificación ante la autoridad judicial, si, incorporados a los autos, fueron conocidos oportunamente por las partes y éstas no propusieron prueba alguna al respecto, por estimarse que ello implica una aceptación tácita de los mismos (v. ss. T.C. 127/1990 y 24/1991, así como la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 1.993).
Finalmente, por lo que al testimonio del coimputado se refiere, es también doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, que las declaraciones de los coimputados, por su participación en los mismos hechos, no están prohibidas por la Ley procesal y que la valoración de las mismas efectuada en sentido acusatoria no vulnera el derecho a la presunción de incoencia (v. sª T.C. 137/1988, y las ss. de esta Sala de 9 de octubre de 1.982 y de 4 de mayo de 1.993, entre otras).
Por lo dicho, no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada. El Tribunal ha dispuesto de suficiente prueba de cargo regularmente obtenida para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente debe reconocerse a todo acusado. En conclusión, procede la desestimación de este motivo.
El cuarto motivo , por el cauce del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 344 del Código Penal "por aplicación indebida".
Se formula este motivo "en relación con los dos motivos anteriores", y en el mismo se vuelven a cuestionar los medios probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador para formar su convicción inculpatoria respecto del recurrente, cuestionando, en suma, el relato de hechos declarados probados por dicho Tribunal.
El motivo, como es patente, carece de todo fundamento y debe ser desestimado. Por una parte, en cuanto subordinado al éxito de los dos motivos precedentes, pues la desestimación de éstos debe arrastrar igual consecuencia para el ahora estudiado. Y, por otra, porque toda argumentación del recurso implica una falta del respeto debido al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, cuya intangibilidad es consecuencia obligada del cauce casacional elegido (v. art. 884.3 L.E.Crim.).
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
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Recurso de Cesar.-
El motivo primero de este recurso, con base en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24 de la Constitución y con el art. 5º de la L.O.P.J., denuncia infracción de ley "al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como delito de tráfico de estupefacientes del art. 344 violando el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española".
En el presente caso, hay que partir de que las diligencias de entrada y registro practicadas en los pisos del recurrente, en la DIRECCION000, NUM000y en la DIRECCION003, NUM001, fueron practicados por funcionarios policiales a presencia de testigos -los Policías Municipales nº NUM003y NUM004y los señores Pedro Antonioy Leonardo, respectivamente-, todos los cuáles comparecieron como testigos de cargo en el juicio oral (v. acta correspondiente), y que tanto el recurrente como el coimputado Domingoreconocieron la posesión de la droga por parte del primero. Con independencia de ello, es de destacar también que al juicio oral comparecieron también los funcionarios policiales que llevaron a cabo los servicios de vigilancia y seguimiento del hoy recurrente en relación con las actividades del mismo en materia de tráfico de drogas.
Por lo dicho, y sin necesidad de mayor argumentación, es patente que no puede hablarse, en el presente caso, de vulneración del derecho de presunción de inocencia del recurrente, ni, por tanto, de infracción del art. 344 del Código Penal.
Procede, por todo, la desestimación de este motivo.
El segundo motivo se formula "por conculcación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución, en base a lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al no existir prueba de cargo practicada con todas las garantías".
Dice la parte recurrente, por toda fundamentación del motivo, que "el registro domiciliario, en la vivienda del recurrente y donde se encontró una cierta cantidad de droga, se lleva a cabo... sin la presencia del Secretario Judicial... la diligencia de entrada y registro adolece de nulidad absoluta e insubsanable y, en consecuencia, serán nulos todos sus efectos, máxime cuando, en el momento solemne del plenario, el recurrente negó poseer en su domicilio droga alguna".
El motivo carece realmente de todo fundamento y debe ser desestimado por las mismas razones que el anterior, que deben reiterarse aquí.
Por lo demás, ya se expuso, al examinar los correlativos motivos del recurso del otro acusado, cómo, existiendo autorización judicial para la entrada y registro, no cabe hablar de vulneración constitucional, ni, por tanto, de aplicación del art. 11.1 de la L.O.P.J. De ahí que los propios acusados y los testigos que presenciaron la irregular diligencia puedan servir de medios probatorios respecto de los extremos que hubieran podido ser descubiertos en ella.
Admitida -en el presente caso- por los dos acusados la tenencia de la droga (v. fº 21, 58, y 95 del Título I y los folios 222 del Título I y 20 del Título II), que posteriormente fue convenientemente analizada (fº 91 Título I y 179 Título II), no puede hablarse de vulneración del principio de presunción de inocencia.
Consiguientemente, procede la desestimación del motivo.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por Domingo, y por infracción de ley interpuesto por Cesar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 9 de febrero de 1.994 en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 210/1999, 16 de Febrero de 1999
...la doctrina jurisprudencial como límite para apreciar dicha agravación cuando de sustancias del bloque anfetamínico se trata (STS. 17-5-94 y 2-2-95, entre otras)". Por ello, aunque la opción interpretativa que escoje el Tribunal Provincial no sea coincidente con la pretendida por la asisten......