STS, 26 de Noviembre de 2004

Doña Flor presentó el 26 de diciembre de 2001 demanda dirigida contra el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), con la súplica de que se dictase sentencia "por la que, previa estimación íntegra de la demanda, (se) acuerde reconocer a la compareciente el derecho a estar en alta y a que los codemandados cumplan con su obligación de cotizar por la misma todos los días mientras se mantenga vigente su relación de servicios, establecida en virtud del nombramiento suscrito con fecha 5 de febrero de 2001, y al que se alude en el expositivo primero de este escrito, con independencia de que se presten o no servicios efectivos, y retrotrayendo tal reconocimiento y obligación a la fecha de dicho nombramiento, condenando a los demandados a estar y pasar por tal resolución".

La demandante presentó escrito en fecha 31 de enero de 2002 ampliando la demanda contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), "a la vista del traspaso competencial de fecha 1 de enero de 2002 en materia sanitaria a la Administración del Principado de Asturias", solicitando se tuviese por efectuada dicha ampliación de la demanda y que, en consecuencia, se diese traslado de ella al SESPA con citación para los actos de conciliación y juicio.

El Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón, al que correspondió conocer de dicha demanda, dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta por Flor contra Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Salud y Servicio de Salud del Principado de Asturias, debo declarar y declaro el derecho de la accionante al mantenimiento ininterrumpido de su situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en tanto se mantenga la vigencia de su nombramiento, de fecha 5 de febrero de 2001, y su correlativa prestación de servicios, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias jurídicas que de ella se derivan en cuanto a la reseñada alta en dicho Régimen de la Seguridad Social y subsecuente obligación de cotizar al mismo, todo ello con efectos a la precitada fecha".

Esta sentencia contiene el siguiente relato de hechos probados: "Primero.- La actora, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, obtuvo el 5 de febrero de 2001 nombramiento estatutario de carácter eventual como refuerzo para la realización de atención continuada en los Centros de Atención Primaria del Area Sanitaria V del INSALUD.- Segundo.- Dicha accionante, que detenta la condición de ATS, desarrolla su cometido profesional en jornada de veinticuatro horas diarias durante los sábados, domingos y festivos.- Tercero.- La Entidad Gestora demandada cursa el alta de aquélla en la Tesorería General de la Seguridad Social en los días en los que presta servicios de modo efectivo, formalizando la baja cuando finalizan los mismos.-Cuarto.- Se agotó la vía administrativa previa",.

Las representaciones procesales de la TGSS y del SESPA formalizaron sendos recursos de suplicación contra la expresada sentencia de instancia. Dichos recursos fueron desestimados por sentencia de 11 de julio de 2003, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que, manteniendo en su integridad el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, contiene el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Flor sobre alta en la Seguridad Social y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada",

La representación procesal de la TGSS preparó y luego interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de 11 de julio de 2003 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. En el recurso se invoca como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el recurso de suplicación núm. 196/2000. Asimismo se alega en el recurso la infracción de los arts. 17.1 y 80.d) de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con la doctrina jurisprudencial, de la que se citan en el escrito las sentencias de esta Sala de 6 de mayo de 1996, 23 de septiembre de 1998, 31 de mayo de 1999 y 10 de julio de 2000.

Por providencia de 13 de febrero de 2004 se admitió el recurso a trámite, y se dio traslado del escrito de interposición del mismo y de lo actuado a la representación procesal del recurrido SESPA a fines de impugnación del recurso en el plazo de diez días. Con fecha 4 de marzo de 2004 dicha parte recurrida presentó el correspondiente escrito manifestando que se adhería al recurso formalizado por la TGSS.

Por providencia de 23 de marzo de 2004 se dio traslado del escrito de interposición del recurso y de las actuaciones a la representación procesal de la recurrida doña Flor para impugnación en el plazo de diez días. Con fecha 7 de abril de 2004 dicha parte presentó el escrito de impugnación, solicitando la desestimación del recurso.

Por providencia de 26 de abril de 2004 se pasaron las actuaciones, a fines de informe, al Ministerio Fiscal, quien lo emitió en el sentido de interesar la desestimación del recurso.

Por providencia de 19 de octubre de 2004 se hizo el oportuno señalamiento para el día 25 de noviembre de 2004, en que se produjo la votación y fallo de la sentencia.

La cuestión que se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso, interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), es si la pretensión de la demandante y ahora recurrida (ATS-DUE, con contrato eventual con INSALUD como personal facultativo de refuerzo) es una pretensión con interés efectivo, concreto y actual, que exige una respuesta judicial, o es una pretensión meramente preventiva o cautelar que, como tal, es ajena al ámbito funcional de los órganos judiciales. Cuál sea el contenido de dicha pretensión se expresa a continuación.

Interesa señalar previamente los siguientes datos, que constan en el relato de hechos probados: a) la demandante obtuvo el 5 de febrero de 2001 el nombramiento estatutario de carácter eventual como refuerzo para la realización de atención continuada en los Centros de Atención Primaria del Area Sanitaria y del INSALUD; b) la demandante desarrolla su cometido profesional en jornada de veinticuatro horas diarias durante los sábados, domingos y festivos; y c) la entidad gestora correspondiente cursa el alta de la actora en la TGSS en los días en los que presta servicios de forma efectiva, formalizando la baja cuando éstos finalizan.

Como quiera que, conforme a lo expuesto, la demandante causa baja en la Seguridad Social en aquellos días en los que no presta dichos servicios efectivos, interesa la declaración de su derecho a permanecer en alta ininterrumpidamente, con el consecuente deber de cotización por parte de la entidad gestora, todo ello desde la fecha de su nombramiento, antes mencionada, y durante todo el tiempo de vigencia del contrato (es decir, incluidos los días en que no presta tales servicios).

La pretensión actora fue acogida por la sentencia de instancia, dictada el 4 de julio de 2002 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón. Su parte dispositiva dice lo siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta por Flor contra Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Salud y Servicio de Salud del Principado de Asturias, debo declarar y declaro el derecho de la accionante al mantenimiento ininterrumpido de su situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en tanto se mantenga la vigencia de su nombramiento, de fecha 5 de febrero de 2001, y su correlativa prestación de servicios, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias jurídicas que de ella se derivan en cuanto a la reseñada alta en dicho Régimen de la Seguridad Social y subsecuente obligación de cotizar al mismo, todo ello con efectos a la precitada fecha".

La TGSS y el Servicio de Salud del Principado de Asturias formalizaron sendos recursos de suplicación contra esta sentencia de instancia, que fueron desestimados por sentencia de 11 de julio de 2003 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual confirmó la impugnada.

Contra esta sentencia de suplicación interpone la TGSS el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En el escrito de recurso se invoca como sentencia contradictoria o de contraste la dictada en fecha 13 de marzo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el recurso de suplicación núm. 196/2000, y se alega la infracción de "los arts. 17.1 y 80.d) de la vigente LPL, en relación con la doctrina jurisprudencial", citando al efecto las sentencias de esta Sala de 6 de mayo de 1996, 23 de septiembre de 1998, 31 de mayo de 1999 y 10 de julio de 2000.

Afirma la parte recurrente, de acuerdo con lo que ya hemos señalado, que "en el presente recurso lo que se plantea es la posibilidad de que sea viable una sentencia que resuelve una pretensión meramente consultiva o declarativa con finalidad preventiva o cautelar, como realiza la sentencia que recurrimos, o si, por el contrario, esa posibilidad no es viable tal y como establece la sentencia de contraste al entender que no existe una auténtica controversia prestacional".

Finalmente se suplica en dicho escrito de recurso que se dicte sentencia que anule la sentencia recurrida y que "unifique la doctrina en el sentido indicado por la sentencia de contraste, manteniendo la falta de acción de la actora para solicitar en este caso la intervención de los Tribunales".

A los fines del recurso interesa destacar, respecto de la sentencia de contraste, los datos que a continuación se relacionan: a) la demandante, ATS/DUE, prestaba servicios para el INSALUD en virtud de sucesivos nombramientos de personal sanitario no facultativo eventual para realizar funciones de refuerzo de los Equipos de Atención Primaria y, en ocasiones, para sustituciones; b) en el informe de vida laboral emitido por la TGSS "figuran como no dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social períodos de tiempo en que la actora prestó servicios retribuidos para el INSALUD en virtud de nombramiento de refuerzo", pues, se habían omitido "las altas correspondientes a las jornadas trabajadas de los lunes siguientes al fin de semana correspondiente, así como las jornadas trabajadas de los días siguientes a festivos"; c) se concluye que. "como resultado de lo antedicho, a la actora le faltan 42 días de alta en la Seguridad Social".

La sentencia de instancia, desestimando la demanda formulada contra el INSALUD y la TGSS, declaró "el derecho de la actora a haber permanecido en alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante los 42 días que se relacionan en el párrafo sexto de hechos probados de esta sentencia, en que trabajó como refuerzo en los centros sanitarios del INSALUD, así como a que se ingresen las cuotas correspondientes a esos días en la TGSS, condenando a ambos organismos demandados a estar y pasar por la anterior declaración y al INSALUD a ingresar en la TGSS las referidas cuotas de seguros sociales correspondientes".

Interpuestos sendos recursos de suplicación por los dos organismos demandados y condenados, la sentencia invocada ahora como sentencia de contraste falló lo siguiente: "Que, con estimación del recurso formalizado [...] por la representación del INSALUD, procede aceptar la inexistencia de acción en la actora [...], con la consiguiente desestimación de la demanda presentada, sin entrar a conocer del fondo de la misma, y sin que proceda tampoco entrar a resolver del recurso a su vez formalizado por la representación letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social".

Dice la sentencia de contraste, fundamentando el fallo transcrito respecto de la petición de alta en los días omitidos sobre el particular, que se está ante una acción consultiva ajena al ámbito de actuación de los órganos judiciales, de modo que "la actora carece de acción para la interposición de la demanda planteada". Señala, al efecto, que "cuando, como ocurre en el caso debatido, no existe una controversia prestacional de la que derive la necesidad de interpretación judicial respecto al cómputo a realizar de unas determinadas cotizaciones, o sobre la cuantía de bases reguladoras, debe entenderse que nos encontramos más bien ante una mera acción consultiva, que no declarativa de derechos, que [...] excede del ámbito funcional de los Tribunales, establecidos para resolver contiendas verdaderas y actuales".

Señala igualmente la sentencia, respecto del recurso de la TGSS, que -sin perjuicio de que la declaración de falta de acción hace innecesario el examen de las demás cuestiones- tal recurso hubiera sido estimado por no ser viable "entrar a conocer respecto a cuestiones relacionadas con la cotización de los períodos de tiempo debatidos, en cuanto que ello, así planteado, sería materia que excedería del ámbito que es propio del orden social de la jurisdicción [...]".

La cuestión debatida ya ha sido resuelta en numerosas sentencias de esta Sala, como son, entre otras y con la misma sentencia de contraste, las de 19 de diciembre de 2003 (rec. núm. 3143/2002), 22 de diciembre de 2003 (rec. núm. 3142/2002), 7 de octubre de 2004 (rec. núm. 1804/2003) y 19 de noviembre de 2004 (rec. núm. 5747/2003).

De acuerdo con lo que en dichas sentencias se concluye, es clara la inexistencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste en cuanto a la petición relativa a la situación de alta en la Seguridad Social. En esta cuestión difieren tanto las respectivas pretensiones como las correspondientes situaciones de hecho sobre las que aquéllas se asientan.

Basta señalar que la petición de alta se solicita en el caso de autos respecto de los días en los que la demandante no presta servicios efectivos durante todo el tiempo de vigencia del contrato; en el caso de la sentencia de contraste, en cambio, el alta se postula -y se concede- respecto de determinados días (un total de 42) en los que la entonces actora había efectivamente trabajado o prestado sus servicios, pese a lo cual el INSALUD había omitido la correspondiente comunicación para el alta. En definitiva, en el caso de autos se está ante una petición relativa a períodos presentes, pasados y futuros en los que no existe una efectiva prestación de servicios, en tanto que en el caso de la sentencia de contraste se está ante una petición relativa a períodos pasados y de trabajo efectivo.

Las sentencias recurrida y de contraste difieren en lo relativo al pago de las cotizaciones, pues aquélla estima la demanda también en este particular mientras que la sentencia de contraste, con independencia de las limitaciones procesales que impone el pronunciamiento de inexistencia de acción, entiende que es materia cuyo conocimiento no corresponde a la Jurisdicción Social.

Como dijimos en la mencionada sentencia de 7 de octubre de 2004, "aceptada la contradicción, la Sala, que considera que una pretensión sobre el pago de las cuotas devengadas responde a un interés real, debe [...] entrar de oficio en el examen de la jurisdicción del orden social". Y ello porque "es una cuestión de orden público, que puede suscitarse en esta vía de unificación de doctrina, aunque ésta no se encuentre ‹en el ámbito de la cuestión denunciada, siempre que ésta haya sido apreciada›" (sentencia de 22 de diciembre de 2003, ya citada).

El examen de la competencia de este orden jurisdiccional en materia de cuotas devengadas conduce a declarar que su conocimiento no corresponde a la Jurisdicción Social sino a la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Las razones que justifican esta atribución jurisdiccional son las que a continuación indicamos, siguiendo a nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2003: "1) de acuerdo con sentencia de Sala General de 29 de abril de 2002 (y las que en ella se citan), la ‹gestión recaudatoria›, que excluye la competencia del orden social (art. 3.1.b de la Ley de Procedimiento Laboral), no se limita a las ‹operaciones materiales de cobro, sino también a la declaración de la existencia de la obligación de cotizar y a la determinación de su importe›; 2) esta acepción amplia de ‹recaudación›, que es la acogida en el art. 18 de la Ley General de la Seguridad Social, permite comprender en la exclusión competencial tanto la impugnación de las actas de liquidación de la Inspección de Trabajo como, ‹en general, toda la gestión que se conecta con la denominada recaudación en período voluntario (decisiones sobre aplazamiento y fraccionamiento de pago, recargo, devoluciones de cuotas, etc.›; y 3) no es conveniente, como han señalado nuestra sentencia de 20 de julio de 1990 y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo de 11 de julio de 1996, separar la actividad de cobranza y la actividad de determinar si la cobranza fue indebida, asignando a ‹órdenes jurisdiccionales diversos lo que participa de una única y real naturaleza›".

Como conclusión de la exposición que precede debemos declarar de oficio la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la cuestión planteada en el proceso, relativa al pago de las cotizaciones. Así pues, debemos anular en este punto los pronunciamientos de las sentencias de instancia y de suplicación, advirtiendo a las partes que la competencia para conocer y resolver tal cuestión corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. No procede, en cambio, la anulación de los pronunciamientos de dichas sentencias sobre mantenimiento del alta, que deben confirmarse al no haber contradicción en este punto entre la sentencia recurrida y la de contraste. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.