STS, 19 de Diciembre de 2005

Por resolución de 12 de junio de 2003, el teniente jefe de la Sección de Seguridad del Aeropuerto de Barcelona impuso al guardia civil don Carlos Manuel la sanción de reprensión como autor de la falta leve consistente en "la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas".

Contra dicha resolución el guardia civil sancionado interpuso un primer recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de 23 de julio de 2003 del capitán jefe de la Unidad del Aeropuerto de Barcelona, y un segundo recurso de igual clase que fue también desestimado por resolución del siguiente 5 de septiembre del comandante jefe accidental de la Comandancia de Barcelona.

Agotada la vía administrativa, el guardia civil don Carlos Manuel interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ante el Tribunal Militar Territorial Tercero contra las mencionadas resoluciones administrativas, solicitando en la demanda correspondiente la nulidad de ellas y la declaración de su derecho a ser resarcido por los daños y perjuicios ocasionados.

El 16 de noviembre de 2004, el Tribunal Militar Territorial Tercero, poniendo término al recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, que se había tramitado con el número 24/2003, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Que el pasado día 10 de junio de 2003, el Guardia Civil D. Carlos Manuel, con destino en la Sección de Seguridad del Aeropuerto de Barcelona, se encontraba prestando servicio en la Garita de Terminal del citado Aeropuerto, junto con el Guardia Civil D. Oscar. Que sobre las 07:58 horas el mencionado Guardia no se encontraba en el exterior de la Garita, como establece el escrito número 3.465, de 15 de septiembre de 2001, del Capitán Adjunto de la Unidad de Aeropuerto; hecho éste que fue observado por el Teniente Jefe de la Sección de Seguridad D. Juan María, momento en el que al apercibirse de la presencia de su superior, procedió a salir de la Garita el Guardia Civil Carlos Manuel"

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar, Preferente y Sumario, número 24/2003, interpuesto por el Guardia Civil D. Carlos Manuel contra la resolución de fecha 12 de junio de 2003, impuesta por el Sr. Teniente Jefe de la Sección de Seguridad del Aeropuerto de Barcelona, por la que apreciándole una falta leve de "la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas" prevista en el apartado 10 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario del Cuerpo de la Guardia Civil , le impuso una sanción disciplinaria de reprensión; confirmada en alzada, por resoluciones del Sr. Capitán Jefe de la Unidad Aeropuerto de Barcelona, de fecha 23 de julio de 2003, y del Sr. Comandante Jefe Accidental de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona de fecha 05 de septiembre de 2003, resoluciones que declaramos ajustadas a derecho en cuanto que no han supuesto vulneración de derecho constitucional alguno, ni en concreto de los alegados por el recurrente, al derecho a la defensa, al principio de presunción de inocencia, y al principio de legalidad, en su vertiente material de tipicidad."

Mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Territorial Tercero el 29 de noviembre de 2004, el letrado don Santiago Valldeperas Hernández, en representación de don Carlos Manuel, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia con base en los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por auto de 14 de enero de 2005 , el Tribunal Militar Territorial Tercero acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella para ejercitar sus derechos.

Mediante escrito presentado el 15 de febrero de 2005, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de don Carlos Manuel, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por vulneración de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate; en concreto, por vulneración del artículo 518 de la Ley Procesal Militar y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , este último en relación con el artículo 485.3 de dicha ley procesal , así como del artículo 24.1 de la Constitución , "en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva por manifiesta falta de lógica en la apreciación de la prueba al dar como no practicada una prueba admitida, respondida por el testigo y que consta en autos".

2. - "Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española , en cuanto al derecho a la presunción de inocencia. por falta de verdaderas pruebas de cargo suficientes para hacer decaer dicho derecho".

Mediante escrito presentado el 20 de julio de 2005, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando que al testigo don Oscar no se le preguntó si el recurrente estaba dentro o fuera de la garita sino que se intentó construir un hecho mixto "cual es que el guardia en cuestión no se encontraba ni dentro ni fuera de la garita sino en el umbral de la misma"; que no existe duda de que el recurrente no estaba fuera de la garita, incumpliendo por ello la orden recibida respecto al lugar desde el que debía prestar el servicio; y que la argumentación del recurso relativa a la presunción de inocencia constituye un intento de modificar la apreciación de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.

Por escrito de 11 de octubre de 2005, el Ministerio Fiscal se adhirió a los dos motivos del recurso argumentando que, al omitir por error el Tribunal de instancia en su valoración probatoria una parte del testimonio del guardia civil don Oscar, y ser esa parte claramente de descargo por contradecir frontalmente la versión del mando sancionador, esta versión, así cuestionada, no puede por si sola destruir la presunción de inocencia.

Mediante providencia de 19 de octubre de 2005, la Sala señaló el siguiente 29 de noviembre, a las 10,30 horas, para deliberación, votación y fallo.

Tras la deliberación y votación, el ponente del recurso, que lo era el Presidente de la Sala, declinó la redacción de la ponencia, siendo designado para hacerse cargo de ella el magistrado José Luis Calvo Cabello.

Dice el recurrente, aduciéndolo como primer motivo de casación, formalizado al amparo procesal del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa , que el Tribunal de instancia vulneró su derecho fundamental a una tutela judicial efectiva "al dar como no practicada una prueba admitida, respondida por el testigo y que consta en autos".

En el fundamento jurídico quinto de su sentencia, con ocasión de valorar la prueba existente, el Tribunal Militar Territorial Tercero se expresó como sigue: "Debe la Sala en este punto señalar, con respecto a la prueba de descargo, que sorprende que el actor en ningún momento preguntase al Guardia Civil Berger declarase (sic) donde se encontraba [el actor] en el momento de los hechos, limitándose a interrogarle acerca de la visibilidad o no del interior de la Garita de Terminal desde el exterior de la misma, cuando dicha pregunta era la fundamental para el procedimiento". Por su parte, la pieza separada de prueba, que debe ser consultada para establecer si esa pregunta a que el Tribunal se refiere fue o no formulada, no deja lugar a dudas: el testigo fue interrogado precisamente sobre el lugar donde el recurrente se encontraba prestando el servicio: al folio 51 de dicha pieza obran las preguntas presentadas por el recurrente y admitidas por el Tribunal de instancia para que fueran contestadas por el testigo don Oscar, siendo la primera del tenor siguiente: "Si a las 7.58 horas del día 10 de junio de 2003, el Guardia Civil Carlos Manuel se encontraba en el exterior de la Garita Terminal del Aeropuerto de Barcelona, en el umbral de la puerta de acceso de la garita, frente al cuadro de mandos de apertura de las barreras". Y también se tiene la certeza, porque así consta al folio 60 de la misma pieza separada, de que el testigo respondió afirmativamente a la pregunta: "Que sí" es la contestación documentada.

Así las cosas, establecido que el Tribunal de instancia realizó una valoración probatoria incompleta al creer equivocadamente que una prueba de descargo no había sido practicada (no se trata de que prescindiera de ella por considerarla ilícita o de que, tras valorarla, entendiera que carecía de todo interés, sino de que por error entendió que el testigo no fue preguntado sobre el lugar donde el recurrente estaba), procede examinar, a fin de concluir si el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva resultó lesionado realmente, el alcance de esa prueba. Y también en este punto le asiste la razón al recurrente. Dado que la Administración militar lo sancionó por no realizar el servicio asignado desde el exterior de la garita, la pregunta transcrita tenía interés relevante por cuanto estaba destinada precisamente a conocer el lugar desde el que el recurrente prestaba su servicio, sin que a partir de ello pueda negarse la incidencia negativa que en la esfera de los derechos de éste tuvo el error cometido por el Tribunal de instancia. (La importancia de la prueba no valorada es reconocida por dicho Tribunal cuando -más arriba ya se ha transcrito- consideró que la pregunta referente al lugar donde se encontraba el recurrente era "la fundamental para el procedimiento").

En consecuencia, practicada y no valorada una prueba de descargo esencial, cuya licitud no se discute, como tampoco su práctica en forma legal, ha de concluirse que el Tribunal Militar Territorial Tercero no dispensó al guardia civil don Carlos Manuel la tutela a que tenía derecho, vulnerando por ello el art. 24.1 de la Constitución .

Como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso, la analizada vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva está intrínsecamente relacionada en el caso con el segundo motivo de casación, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y referido al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Es sabido que para declarar enervada la presunción de inocencia es necesario que exista una prueba de cargo suficiente, lo que requiere en primer lugar que se trate de una prueba atendible, de suerte que si no lo es no puede fundar la convicción del juzgador.

El Tribunal de instancia fundó su convicción sobre los hechos en la versión del mando sancionador, el teniente jefe de la Sección de Seguridad de la Unidad del aeropuerto del Prat de Llobregat, plasmada en su resolución sancionadora y ratificada en el recurso contencioso- disciplinario militar al contestar por vía de informe a una serie de preguntas formuladas por el recurrente.

Pero por dos razones la Sala entiende que la afirmación del Tribunal de instancia sobre el carácter atendible de esa prueba -afirmación implícita en su proceso y conclusión probatorios- no puede ser mantenida ahora.

En primer lugar sucede que, como se ha razonado en el fundamento anterior, el Tribunal de instancia no valoró una prueba cuyo resultado contradecía a la versión del mando sancionador: mientras que, según éste, el recurrente se encontraba dentro de la garita, el testigo don Oscar aseguró que se encontraba en el umbral de ella. Para que una de dos versiones contradictorias entre sí funde válidamente la convicción del Tribunal juzgador, es preciso que éste valore las dos y explique las razones por las que se inclina por una y descarta la otra. Si el Tribunal de instancia hubiera operado así, la razón de inatendibilidad que se está exponiendo carecería de sustento. Pero al haber realizado una operación valorativa incompleta por no valorar todo el testimonio prestado por el guardia civil don Oscar, la versión del mando sancionador es una versión cuestionada y, en consecuencia, una prueba que no puede fundar la declaración de hechos probados.

Se ha indicado arriba que por otra razón la Sala no asume la afirmación del Tribunal de instancia sobre la fiabilidad de la versión dada por el mando sancionador. Aunque no hubiera sido practicada la prueba testifical no valorada completamente, dicha versión tampoco transmitiría con la seguridad necesaria la realidad de lo sucedido a causa de las circunstancias concurrentes en la observación de ello por el mando que la emitió. Consta en las actuaciones que los cristales de la garita de guardia, en cuyo interior -según el mando- se encontraba el recurrente, eran "de espejo", de suerte que, al reflejar lo que sucedía en el exterior, no permitían ver su interior. Esta objeción ha sido presentada siempre por el recurrente. La formuló en el primer recurso de alzada, siendo rechazada en estos términos: "Si bien los cristales de la garita son espejos y no permiten ver desde el exterior hacia el interior, hay unas horas al día en que el reflejo del sol permite ver el interior y una de ellas es la hora de ocurrencia de los hechos [...] Este oficial ha comprobado personalmente durante varios días y a las 7,58 horas lo relatado por el mando sancionador, y efectivamente a esa hora se observa desde el exterior el interior de la garita así como los movimientos del guardia o guardias que se hallan en su interior". Después la reiteró en el recurso contencioso-disciplinario militar, solicitando además al Tribunal de instancia que se constituyera "el día y hora que se señale en las instalaciones del Aeropuerto de Barcelona para que, en presencia de las partes, compruebe la imposibilidad de observar el interior de la garita desde el exterior y con mayor razón desde un vehículo en movimiento". (Esta prueba fue rechazada por el Tribunal de instancia por entender que "en la sanción impuesta se establece que se vió al actor salir de la garita, lo que es perfectamente apreciable con independencia de la visibilidad de su interior").

Llegados a este punto, la Sala estima procedente hacer tres consideraciones sobre la circunstancia de si el interior de la garita era visible o no a través de los cristales.

La primera es que si bien el mirar a través de los cristales no es el único modo en que puede verse a una persona salir de la garita (también puede ser vista al llegar a la altura de la puerta o mirando esta de frente), lo cierto es que el mando sancionador, según resulta de su resolución sancionadora y de su informe escrito obrante en la pieza separada de prueba, afirma que lo vió a través de ellos, no por otro medio (llegó a la garita por la parte opuesta a la puerta y dice que vió al recurrente antes de llegar a esta). La segunda es que, en consecuencia, la prueba de reconocimiento judicial denegada por el Tribunal de instancia debió ser admitida a fin de respetar el derecho del recurrente a practicar las pruebas pertinentes para su defensa, máxime cuando -es la tercera consideración- el modo utilizado por el oficial que resolvió el primer recurso de alzada para averiguar si el interior de la garita era visible a través de los cristales adolece de dos irregularidades que lo hacen rechazable: de un lado, practicó esa averiguación sin dar posibilidad al recurrente de intervenir, y de otro, no precisó -y ello era esencial ya que el mando sancionador dice que vió el interior sin bajar del vehículo que conducía- la distancia desde la que podía verse el interior a través de los cristales.

En consecuencia, atendidas tanto la decisión del Tribunal de instancia denegatoria de la prueba de reconocimiento judicial, como las irregularidades cometidas por la Administración en la diligencia destinada a averiguar la visibilidad del interior de la garita a través de los cristales de espejo, procede concluir que -también por esta razón- no puede considerarse atendible la versión de los hechos dada por el mando sancionador.

Las anteriores vulneraciones no son las únicas cometidas por el Tribunal Militar Territorial Tercero. Aunque se dejaran al margen, esto es, aunque se entendiera que los hechos sucedieron como el mando sancionador los describe en su resolución, el recurso habría de ser estimado, porque esos hechos no son subsumibles en el artículo 7.10 de la L.O. 11/91 , que tipifica como falta leve "la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas".

Para exponer las razones por la que la Sala entiende vulnerado el principio de tipicidad, es necesario recordar que el Tribunal de instancia, ratificando la declaración de hechos probados de la Administración, declaró probado "[...] Que sobre las 07:58 horas el mencionado Guardia [el recurrente] no se encontraba en el exterior de la Garita, como establece el escrito número 3.465, de 15 de septiembre de 2001, del Capitán Adjunto de la Unidad de Aeropuerto; hecho éste que fue observado por el Teniente Jefe de la Sección de Seguridad D. Juan María, momento en el que al apercibirse de la presencia de su superior, procedió a salir de la Garita el Guardia Civil Carlos Manuel".

Dado que este relato recoge resumidamente el contenido de la resolución sancionadora, importa señalar que en ésta obran dos apreciaciones del mando difícilmente compatibles entre sí: mientras que primero afirma que vió "a través de los cristales de la garita que del interior de ella y manipulando un teléfono móvil se disponía a salir el Guardia Civil perteneciente a la Sección de Seguridad de la Unidad de la Guardia Civil del Aeropuerto Don Carlos Manuel", después afirma que dicho guardia procedió a salir de la garita "una vez se apercibió de su presencia".

Pues bien, con independencia de ello, lo cierto es que, cualquiera que fuera el motivo que llevara al recurrente a salir de la garita, no puede tenerse la certeza, valorando conjuntamente los tres datos siguientes, de que hubiera estado dentro más tiempo del necesario para coger el teléfono: a) el mando sancionador no vió al recurrente entrar en la garita, pues tan solo lo vió saliendo de ella; b) según la versión de dicho mando, el recurrente salía manipulando un teléfono móvil; y c) el recurrente dijo al mando sancionador, según relata éste, que había entrado a coger un teléfono móvil.

Así las cosas, no puede conocerse con certidumbre cuánto tiempo estuvo el recurrente dentro de la garita. Sólo puede imputarsele que estuvo el necesario para coger el teléfono, pues cualquier otra interpretación de los hechos probados sería rechazable por resultar extensiva en su perjuicio. Y este tiempo carece de significación a efectos de la prestación del servicio asignado. Si el guardia civil hubiera permanecido dentro de la garita un cierto tiempo, sería razonable afirmar que no estaba prestando el servicio desde el exterior de ella. Pero porque entrara a coger un teléfono -y es fácil imaginar supuestos en que se emplearía un tiempo similar- no puede sostenerse razonablemente que prestara el servicio desde el interior de la garita. Por ello, el Tribunal de instancia debió concluir que los hechos declarados probados no constituían el incumplimiento de la orden de prestar el servicio desde el exterior de la garita, ni siquiera en la modalidad de incumplimiento inexacto, que es la imputada.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Mi propuesta como ponente fue la de estimar el Recurso acogiendo la pretensión casacional subsidiariamente deducida por el Recurrente, en el sentido de apreciar la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva que promete la Constitución sin experimentar indefensión ( art. 24.1 CE ), con fundamento en el error fáctico patente, notorio y manifiesto en que incurrió el Tribunal sentenciador, al tener como no practicada en una parte esencial prueba testifical que realmente se realizó, y cuyo resultado el Tribunal consideró fundamental para formar criterio sobre los hechos y su relevancia disciplinaria. En efecto, consta en las actuaciones que a instancia del actor se oyó al testigo presencial, que prestaba servicio en la garita de Terminal del Aeropuerto de Barcelona formando Pareja con el Guardia Civil sancionado, quien coincidió en la versión ofrecida por éste desde el principio, sobre la zona en que se encontraba el encartado cuando hizo acto de presencia el Teniente Jefe de la Sección de Seguridad. Tal prueba de descargo, de capital importancia en el caso según se afirma en la Sentencia recurrida, entendió el Tribunal que no se había llegado a producir en cuanto al extremo dicho, expresando el órgano "a quo" su sorpresa por lo que consideró una falta de actividad probatoria del demandante.

Por ello coincido parcialmente con el primero de los Fundamento de Derecho de la Sentencia de esta Sala, en lo que concierne a la apreciación de la vulneración del derecho fundamental de que se trata, si bien discrepo en la medida que no se extraen de esta declaración las consecuencias que considero lógicas y que debieron conducir al restablecimiento del derecho lesionado, para que subsanando el Tribunal Militar Territorial el error padecido procediera a valorar aquella prueba desconocida en su parte esencial, de manera que éste en cuanto Tribunal de los hechos, expresara así su convencimiento sobre la realidad de los mismos y la capacidad de la dicha testifical de descargo para desvirtuar la potencialidad probatoria representada por el parte emitido por el Oficial que presenció los hechos.

Creo que esta era la decisión que debió adoptarse en Casación, de conformidad con la doctrina reiteradamente expuesta por el Tribunal Constitucional, recientemente en Sentencia 142/2005, de 6 de junio , a propósito de las situaciones de error del órgano judicial sobre los presupuestos fácticos que le hubieran servido para resolver el asunto sometido a su enjuiciamiento, siempre y cuando la equivocación advertida se considere, como es el caso, con relevancia constitucional porque: a) se trate de error patente, notorio o manifiesto, en que su existencia es inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible; b) resulte determinante de la decisión adoptada; c) sea atribuible al órgano judicial que la cometió y no a la negligencia o mala fe de la parte; y d) haya producido efectos jurídicos negativos en la esfera del recurrente. (Vid. la expresada STC. 142/2005 y las que en ella se citan).

Manteniendo el criterio que sostuve al tiempo de la deliberación, no se comparten los restantes Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de la mayoría de la Sala. En lo relativo a la presunción de inocencia porque Sentencia se adentra, en mi opinión, en espacios competenciales propios de la instancia en cuanto a la apreciación de la prueba, sin que el Tribunal de los hechos se hubiera pronunciado a raíz de aquel error patente sobre extremos capitales de la misma, dándose lugar a una revaloración de la efectuada por el órgano "a quo", en cuyo proceso revalorativo la Sentencia de que discrepo se extiende a otros extremos ajenos al objeto de la Casación, como sucede con las actuaciones disciplinarias en las que se destaca la concurrencia de determinadas irregularidades sobre la comprobación de los hechos. Y en lo que atañe a la conculcación de la legalidad sancionadora en su complemento de tipicidad, apreciada de oficio al no formar parte del Recurso, por deducirla la Sentencia de las variaciones sustanciales que se introducen en el Fundamento tercero sobre los hechos probados, modificaciones fácticas que no se han integrado en los términos establecidos en el art. 88.3 de la Ley Jurisdiccional .

En consecuencia, el FALLO debió consistir en la estimación del Recurso por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con anulación de la Sentencia de instancia y su devolución al Tribunal de la procedencia para que dictara la que se considerara procedente, tras valorar la totalidad de la prueba practicada.

Madrid, 20 de Diciembre 2005.

AL PRESENTE

Voto Particular

VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EN LA MISMA FECHA EL MAGISTRADO DON JAVIER JULIANI HERNAN.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.