STS, 8 de Febrero de 2001
| Ponente | CID FONTAN, FERNANDO |
| ECLI | ES:TS:2001:823 |
| Número de Recurso | 6210/1993 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación nº 6210/93, interpuesto por la Procuradora Dª. Mª. del Carmen Ortíz Cornago, en nombre y representación de THEO WELLEN NÄHRMITTELFABRIK, con la asistencia de Letrado, contra la sentencia nº 732 dictada por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo nº 229/91, con fecha 1 de julio de 1993, sobre marca, habiendo comparecido como parte recurrida la Administración del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia nº 732 de fecha 1 de julio de 1993, desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de THEO WELLEN, NÄHRMITTELFABRIK, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 27 de septiembre de 1993, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 15 de noviembre de 1993, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso casando la sentencia recurrida.
El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 13 de enero de 1994, en la cual se hizo constar que habiéndose personado parte recurrida entréguese copia del escrito al Sr. Abogado del Estado por término de 30 días para que pueda oponerse al recurso, lo que realizó mediante escrito de fecha 20 de enero de 1994.
Por providencia de fecha 6 de noviembre de 2.000, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 31 de enero de 2.001, fecha en que tuvo lugar el acto.
En el presente recurso de casación, el recurrente articula dos motivos: el primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, que luego concreta en la infracción del artículo 150.2 del Estatuto de la Propiedad Industrial (Real Decreto Ley de 26 de julio de 1929), y las sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 1974, 7 de marzo y 25 de mayo de 1977, 26 de febrero, 10 de junio y 18, 22 de diciembre de 1987 y 10 de diciembre de 1988 y 17 de septiembre de 1990, entre otras; el segundo, al amparo del nº 4º del artículo 95.1 por infracción del artículo 124.1º del Estatuto de la Propiedad Industrial, y diversas sentencias de esta Sala aplicables al caso.
El primer motivo de casación articulado al amparo del artículo 95.1.4º, por violación por inaplicación del artículo 150.2 del Estatuto de la Propiedad Industrial, se basa en que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta al resolver el consentimiento de las marcas oponentes nº 1.113.632 y 1.113.634 SOFT SWIRL y FRUIT SWIRL, aportado en trámite de conclusiones el 6 de julio de 1992 y al guardar el más absoluto silencio sobre el tema viola por inaplicación el artículo 150.2 del Estatuto de la Propiedad Industrial. Este motivo está mal formulado desde el punto de vista casacional, pues la sentencia de instancia no aplica ni deja de aplicar el artículo 150.2 dado que no habla del tema por no haberse planteado en forma en vía judicial. Este motivo tenía que plantearse al amparo del nº 3º del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia al haber incurrido aquélla en incongruencia omisiva de fondo por no resolver cuestiones fundamentales planteadas en el recurso, y por la misma razón no infringe por inaplicación el Art. 150.2 del Estatuto de la Propiedad Industrial, dado que dicho artículo solamente establece que el consentimiento prestado por el titular será ineficaz en caso de identidad de marca, lo que no sucede en el caso presente, ya que la sentencia recurrida ni siquiera se plantea el problema, y por tanto el presente recurso debe limitarse a resolver el por qué de tal silencio y las consecuencias del mismo. Consta en autos que el consentimiento otorgado por el titular de las marcas oponentes SOFT SWIRL y FRUIT SWIRL, lo fue con fecha 10 de octubre de 1991, fecha anterior a la presentación de la demanda jurisdiccional que se hizo el 12 de noviembre de 1991, y a pesar de ello, nada se dijo en la demanda ni se plantea la cuestión en el recurso contencioso administrativo. Después y sin que se sepa por qué razón, el recurrente aportó el consentimiento de 10 de octubre de 1991 en trámite de conclusiones el 7 de julio de 1992, y la Sala de instancia, por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la demanda jurisdiccional, pudo acudir al Art. 43 y plantear la tesis como cuestión nueva no planteada en la vía administrativa, pero sin duda, al dictar sentencia no lo tuvo en cuenta y guardó silencio sobre él, lo cual pudo constituir una infracción de las normas que rigen las sentencias combatibles al amparo del Art. 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional, pero de ningún modo se pudo combatir al amparo del Art. 95.1.4º de la L. J., como infracción del Art. 150.2 del Estatuto de la Propiedad Industrial, dado que la sentencia no incurre en tal defecto y procede rechazar el motivo de casación que examinamos, ya que el recurso de casación es un recurso extraordinario que puede formularse por el interesado exclusivamente por alguna de las causas tasadas que establece el Art. 95 de la Ley Jurisdiccional sin que le sea posible a la Sala de casación alterar o formular nuevos motivos no planteados por el recurrente, así como tampoco en vía casacional aportar nuevos documentos o pruebas distintas de las contempladas en la sentencia, con lo cual no es posible en este momento procesal en vía de casación tener en cuenta un documento que la sentencia no tuvo en cuenta por no haberse planteado y aportado en la demanda, y sobre todo, además, porque en este momento y a través del recurso de casación no es posible rectificar el Registro sin casar y anular la sentencia de instancia y ello por causa del recurrente que no planteó en forma el recurso de casación, lo cual, no le impide al recurrente plantear de nuevo ante el Registro la misma petición de marca por haber desaparecido el obstáculo que motivó la denegación, claro está, teniendo en cuenta las circunstancias actuales del Registro de la Propiedad Industrial al revolver. Por todo ello, la sentencia recurrida no incurrió en infracción del ordenamiento jurídico al amparo del Art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por inaplicación del artículo 150.2 del Estatuto de la Propiedad Industrial, y procede la desestimación del motivo de casación que examinamos.
El segundo motivo de casación se articula por el recurrente al amparo del Art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional por violación del Art. 124.1 del Estatuto de la Propiedad Industrial y jurisprudencia de esta Sala relativa al mismo. El motivo de casación articulado no puede prosperar y de antemano anunciamos la desestimación del mismo, dado que la sentencia recurrida interpreta correctamente el Art. 124.1 del Estatuto de la Propiedad y la jurisprudencia de esta Sala aplicable al caso, puesto que existe una variadísima jurisprudencia sobre el tema, y no se pueden hacer declaraciones generales aplicables a todos los casos, ya que cada uno deberá ser contemplado de manera individualizada y en relación con las circunstancias especiales del mismo, y en el presente caso, el problema se centra en determinar si pueden convivir en el Registro de la Propiedad Industrial sin infringir el Art. 124, número 1, del Estatuto de la Propiedad Industrial de 26 de Julio de 1929, la marca internacional aspirante SWIRLY nº 509.166, para proteger productos de la clase 30 del Nomenclator, harinas comestibles, con las oponentes nº 1.113.622 SWIRL y nº 1.113.634 FRUIT SWIRL, ambas para proteger productos de las relacionadas en la clase 30, llegando la sentencia recurrida a la conclusión de que entre ambas marcas no existen diferencias fonéticas para que puedan convivir en el mercado sin riesgo de confusión entre sus productos, en base a la prueba obrante en autos.
El recurso de casación es un recurso extraordinario, que impide al Tribunal Supremo alterar los hechos de que haya partido el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, salvo que al hacerlo haya violado los escasos preceptos que regulan el valor de la prueba tasada. En el caso presente, la sentencia de instancia, apreciando la prueba practicada en autos, llega a la conclusión de que las denominaciones enfrentadas no presentan diferencias fonéticas que les permita convivir en el Registro sin riesgo de confusión entre sus productos, y en consecuencia la sentencia aplica correctamente el Art. 124-1 del Estatuto, o al menos puede asegurarse que es una interpretación lógica y racional del mismo y no cabe ahora en vía casacional alterar tales hechos deducidos de la prueba en base a unas alegaciones puramente subjetivas del recurrente basándose en la interpretación de unas sentencias de esta Sala hechas para casos diferentes del actual, o al menos no se ha acreditado la identidad de circunstancias, lo cual impide apreciar la invocación de la infracción de la jurisprudencia de la Sala alegada por el recurrente y con ello la desestimación del recurso de casación en cuanto la sentencia recurrida ha interpretado correctamente el Art. 124-1 del Estatuto de la Propiedad Industrial, que la parte recurrente estima infringido y ello constituye cuestión de prueba no susceptible de ser modificada en vía casacional.
Al rechazar los dos motivos de casación formulados, procede declarar haber lugar al presente recurso de casación, sin hacer expresa condena en costas de este recurso conforme dispone el Art. 102-2 de la Ley Jurisdiccional.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, desestimamos el presente recurso de casación nº 6210/93, interpuesto por la Procuradora Dª. Mª. del Carmen Ortíz Cornago, en nombre y representación de THEO WELLEN, NÄHRMITTELFABRIK, contra la sentencia nº 732 de fecha 1 de julio de 1993, de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo nº 229/91, y condenamos a la parte recurrente en las costas del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.D. FERNANDO CID FONTÁN, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria certifico.
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