STS 1433/2002, 18 de Septiembre de 2002
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2002:5928 |
| Número de Recurso | 3749/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1433/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Jose Antonio y Milagros , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando los recurrentes representados respectivamente por las Procuradoras Sras. Díaz Solano y De Mera González.
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, instruyó sumario 2/96 y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 11 de mayo de 2000, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Motivado por las sospechas de que en el establecimiento denominado Talleres Gaucín se pudieran llevar a cabo operaciones relativas al tráfico de sustancias estupefacientes, se decidió por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas adscrito a la 235 Comandancia de la Guardia Civil, montar un dispositivo de investigación centrado en intervenciones telefónicas y observaciones policiales sobre las personas que aparecían como sospechosas y el establecimiento referido. De este modo se tuvo conocimiento que al frente de Talleres Gaucín se encontraba el acusado Juan Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, procediéndose a solicitar mandamientos de intervención telefónica sobre teléfonos de distintas personas que fueron judicialmente autorizados mediante autos motivados y sobre los cuales no se ha articulado acusación, así como sobre el teléfono existente en Talleres Gaucín a nombre de Juan Antonio , cesando la intervención sobre el mismo, número NUM000 al no arrojar resultados considerados relevantes para la investigación que se llevaba a cabo el día 22 de mayo de 1996, así como se combinaba dicha intervención telefónica con dispositivos de vigilancia sobre el establecimiento.
El día 16 de abril de 1996, se detectó la presencia en el taller de dos personas que hasta entonces eran ajenas a la investigación y que mantuvieron un pequeño encuentro con Juan Antonio , tras que éste les hiciera un gesto con la cabeza. Los funcionarios vigilantes dando las características del vehículo en que viajaban consiguieron su identificación de un modo al parecer casual cuando se dirigían a Torre del Mar, por una patrulla de tráfico, resultando ser los también acusados Jose Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Milagros , mayor de edad y sin antecedentes penales.
Con posterioridad a estos hechos, el día 7 de junio de 1996, ya que la observación policial se mantenía se observó por los funcionarios actuantes la llegada de nuevo de los dos últimos referidos en una furgoneta a la puerta de Talleres Gaucín, donde tras mantener una conversación con el coacusado Juan Antonio se introducen en el interior del establecimiento penetrando en la oficina, marchándose tras unos 20 minutos Jose Antonio y Milagros . Seguidos los mismos al abandonar el lugar sin ser perdidos de vista en ningún momento, se decidió la interceptación del vehículo matrícula LK-....-UB propiedad de Jose Antonio , haciendo la coacusada entrega de un paquete que sacó entre sus ropas y que analizado convenientemente resultó ser heroína, con peso de 250 gramos, pureza del 45,24% y valor de 2.500.000 pts en el mercado ilícito al que se destinaba.
No ha quedado inequívocamente acreditado que dicha sustancia intervenida hubiera sido previamente recibida del coacusado Juan Antonio .
Efectuados registros judicialmente autorizados tanto en el taller como en el domicilio de Juan Antonio en Alhaurín de la Torre, no arrojaron resultado relevante para la investigación.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Juan Antonio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales, así como debemos condenar y condenamos a los acusados Milagros y Jose Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito de contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS de prisión y multa de DIEZ MILLONES de pts, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de dos tercios de las costas procesales causadas, siéndoles de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa. Se decreta el comiso del vehículo intervenido, marca Ford Transit SB-....-OV .
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Jose Antonio basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados se han infringido por su indebida aplicación los arts. 368 inciso primero y el art. 28 del Código Penal de 1995.
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados se ha infringido por su indebida aplicación el art. 369.3º del Código Penal de 1995.
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados se ha infringido por su indebida aplicación el art. 374 del Código Penal de 1995.
(Enunciado como único).- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., al infringir la sentencia el derecho a la presunción de inocencia y condenar al recurrente sin pruebas.
La representación de Milagros , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4º de la L.O.P.J., en concreto por infracción del art. 24 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva).
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4º de la L.O.P.J., por infracción del art. 18.3 de la Constitución Española (secreto de comunicaciones telefónicas).
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24 de la Constitución (derecho de los medios de prueba pertinentes para la defensa).
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 369.3º del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el interpuesto por Jose Antonio en su totalidad, y desestima el interpuesto por Milagros . Igualmente son instruidos ambos recurrentes de sus respectivos recursos. La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 2 de septiembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio , por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, denuncia la indebida aplicación de los arts 368 y 28 del CP 95. Alega el recurrente que en el relato fáctico no se declara acreditado que ejecutara actos de tráfico de estupefacientes o poseyera una determinada sustancia con destino al tráfico.
El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, y debe ser estimado. El relato fáctico de la sentencia de instancia, en lugar de declarar clara y contundentemente acreditado que el recurrente era coposeedor de la sustancia ocupada a su esposa, o al menos que ésta la transportaba con su conocimiento y consentimiento, se limita a describir las vicisitudes de la actuación policial, sin plasmar como hecho probado la convicción que haya obtenido el Tribunal respecto de la participación en el hecho delictivo del acusado recurrente.
Como ha señalado esta Sala "el relato fáctico debe expresar las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador, y no un mero relato de las circunstancias de la detención" (S 18-12-2001, núm. 2410/2001). En el caso actual las circunstancias de la detención son ciertamente sospechosas, y podrían permitir a través de una adecuada valoración indiciaria obtener una conclusión factica que pudiera servir de base a una sentencia condenatoria, pero el Tribunal, con una lamentable deficiencia técnica, se limita a narrar las vicisitudes de la intervención policial, y no declara expresamente acreditado en el relato fáctico que el recurrente poseyera una sustancia estupefaciente con destino al tráfico, ni que la transportara conscientemente o que colaborase de algún modo deliberado y eficiente a dicha actividad. En consecuencia, el relato fáctico asi concretado no integra el delito objeto de acusación, por lo que el motivo, apoyado por el Ministerio Público que es la única parte acusadora, debe prosperar con las consecuencias propias de una nueva sentencia absolutoria.
En definitiva, los Tribunales deben consignar en los hechos probados, no solamente la base indiciaria, es decir los elementos puramente fácticos acreditados por prueba directa, sino también la conclusión obtenida por inferencia racional de dichos indicios. Lamentablemente sucede en ocasiones que los Tribunales relegan dicha conclusión a la fundamentación jurídica, como resultado del razonamiento valorativo de los indicios. Esta fórmula no es correcta, desde el punto de vista técnico, pues si el Tribunal ha estimado probado un hecho o una conducta como resultado de su valoración de la prueba indiciaria, este hecho debe plasmarse como tal en el relato fáctico, sin perjuicio de justificar posteriormente su acreditación en la fundamentación de la sentencia. Cuando el relato consigna todos los elementos fácticos básicos, de los que se infiere racionalmente el comportamiento delictivo, y en la motivación de la sentencia se explícita dicha acción delictiva, el defecto no tiene consecuencias, pero si el relato fáctico, como sucede en este caso, es en cuanto a la participación delictiva del recurrente inocuo, y no permite por si mismo integrar la conducta del acusado en un tipo delictivo específico, el motivo por infracción de ley tiene necesariamente que prosperar, como propone el propio Ministerio Público.
El primer motivo del recurso formulado por la representación de la condenada Milagros alega falta de proporcionalidad de la pena impuesta, en relación con la gravedad de la conducta sancionada. Dado que, como se verá, la pena debe ser considerablemente reducida al suprimir la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, el motivo queda en realidad sin contenido.
El segundo motivo alega la supuesta ilegalidad de la intervención telefónica practicada, pero lo cierto es que en el caso presente la prueba de cargo que fundamenta la condena de la recurrente es ajena a la referida intervención, por lo que el motivo es irrelevante para el fallo.
El tercer y cuarto motivos se refieren a la inadmisión de una prueba que tenia por objeto un nuevo análisis de pureza de la droga, destinado en definitiva a tratar de combatir la concurrencia de la agravación de notoria importancia. La prueba era improcedente, en la forma en que se solicitó, como ya señaló el Tribunal de instancia, pero en cualquier caso la aceptación del motivo que interesa la no aplicación de dicha agravante, lo deja sin efectividad alguna.
El quinto motivo de recurso, por infracción de ley, interesa que se deje sin efecto la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, art 369 3º del CP 95.
La heroína objeto de tenencia, una vez reducida a su estado de pureza, alcanza los 113,1 gramos, por lo que conforme a la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, debe ser aplicado el tipo básico, estimando parcialmente el recurso. Este nuevo criterio jurisprudencial aprobado por el Pleno de la Sala en su reunión del pasado 19 de octubre, y aplicado, entre otras, en las sentencias de 6 y 19 de noviembre de 2001, estima como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art 369 3º del CP 95, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. Para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se toma como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe emitido a solicitud de esta Sala por el Instituto Nacional de Toxicología. En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachis.
Este nuevo criterio exige la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada. Dada la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado, la pena a imponer debe cifrarse en cinco años de prisión.
III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por Jose Antonio por INFRACCION DE LEY, interpuesto contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente recurso para dicho recurrente.
Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por Milagros por INFRACCION DE LEY (en su motivo quinto), contra igual sentencia, declarando igualmente las costas de oficio para dicha recurrente.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, MINISTERIO FISCAL como parte recurrida y Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, a los efectos legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil dos.
El Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, instruyó sumario 2/96 contra Jose Antonio , con DNI nº NUM001 , natural de Granada, vecino de Vélez-Málaga, C/ DIRECCION000 bloque NUM002 . NUM003 , hijo de Jose Augusto y Diana , de estado civil casado, mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo cautelarmente privado desde el 10 de junio de 1996 al 6 de octubre de 1997, contra Milagros , mayor de edad, con DNI nº NUM004 , natural de Granada y vecina de Torre del Mar, Casilla de la vía, Avda. de DIRECCION001 , hija de Jose Ángel y Ana María , casada, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo cautelarmente privada desde el 10 de junio de 1996 al 6 de octubre de 1997 y contra Juan Antonio (no recurrente en el presente procedimiento), se dictó Sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 11 de mayo de dos mil, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede absolver libremente al acusado Jose Antonio , con todos los pronunciamientos favorables por lo que no ha lugar al comiso de la furgoneta que era de su propiedad, y excluir la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia en la condena de la recurrente Milagros , dando por reproducidos los demás fundamentos de la sentencia de instancia no afectados por nuestra sentencia casacional.
Debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Jose Antonio , con todos los pronunciamientos favorables, y sin que haya lugar al comiso de la furgoneta de su propiedad. Debemos condenar y condenamos a Milagros , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de CINCO AÑOS de prisión y multa de TREINTA MIL EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, y al pago de un tercio de las costas procesales, siéndole de abono el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa..
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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