STS 720/2006, 12 de Junio de 2006

1. El Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante siguió el Procedimiento Abreviado nº 221/2001 seguido contra Consuelo, Yolanda y Inés, por delito contra la salud pública, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que, con fecha 25/11/2004 dictó la Sentencia nº 593 , cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

   "II.Hechos Probados: Con fecha 18 de julio de 2001 se procedió a la entrada y registro en virtud del correspondiente auto judicial en la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000NUM001, domicilio de Sonia, y ocupado también por Consuelo, Sonia, Esteban, y Rodrigo, en el que en días previos se había vendido sustancia estupefaciente, tanto heroína como cocaína- En virtud del registro fueron intervenidas 115 bolsitas termoselladas y otros envoltorios y bolsas con un peso total de 24.960 mgs. de heroína y 7.180 mgs de cocaína, todo ello en distintas dependencias de la casa, también fueron ocupadas 40.945 ptas en metálico producto de las ventas antes referidas.-Asimismo en el jardín próximo a la vivienda fueron ocupados 75 gramos 300 miligramos de heroína. En igual fecha y hora se procedió a la entrada y registro en el domicilio sito en la c/ DIRECCION001. NUM001NUM002, ocupado por Alberto, compañero de Rosa, y Jorge, compañero de Inés, y Jorge, compañero de Inés, todos ellos presentes en el citado domicilio, en el que fueron encontradas distribuido en bolsitas por distintas dependencias de la casa, un total de 2 grs 619 mgs de cocaína y 18 grs. 305 mgr de heroína, sustancia esta destinada a al venta a terceros. Asimismo 96.925 ptas en metálico producto de la venta referida.-A la fecha de los hechos Consuelo, Yolanda y Inés ser adictas de las diversas sustancias estupefacientes, con un consumo de larga evolución, que disminuía sus facultades volitivas.-No consta en forma indubitada que los restantes acusados hubieran tenido la titularidad o disponibilidad de la droga intervenida".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "III. Parte dispositiva. Fallamos: que absolviendo a los acusados Rodrigo, Esteban, Alberto, Rosa y Jorge del delito objeto de la acusación, debemos condenar y condenamos a las acusadas en esta causa Consuelo, Yolanda y Inés como autores responsables de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante de pena de 3 años de prisión y multa de 221.000 ptas, a las dos primeras y a 3 años de prisión y multa de 52.759 ptas, a la tercera así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por octavas partes declarándose de oficio el resto de las mismas.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y efectos intervenidos que serán puestos a la disposición d la Delegación del gobierno para el Plan nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).- Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación,, en su caso, por el mismo la pieza civil d la esta causa pena-.-Requiérase a dichos acusados la pago, en el plazo de quince días, de l multa impuesta; caso de impago y ser insolvente, cumple el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 52 del Código Penal un arresto de 20 días Consuelo, y Yolanda y de 8 días de Inés.-Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 d al Ley Orgánica del Poder Judicial ".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se prepararon por las representaciones procesales de los acusados Consuelo, Yolanda y Inés, Recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, en sus casos, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

4. Los sendos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Consuelo, Yolanda y Inés, por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, en sus casos, se basan en los siguientes motivos:

   1. Recurso de Consuelo: Primero.- Lo invoco al amparo del número 1 del art. 849, por infracción de ley de un precepto legal de carácter sustantivo, señalando como infringido el art. 368 del C. Penal , por aplicación indebida del mismo.- Segundo.- Lo invoco al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial por infracción de ley por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española al no tener en cuenta el juzgador el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia. -Tercero.- se invoca al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de ley por vulneración del número 1 del art. 24, por falta de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso público y sin dilaciones.-

   2. Recurso de Yolanda: Primero.-Infracción del principio de presunción de inocencia al amparo del art. 5.4º de LOPJ en relación con el art. 24.2 de la Constitución . -Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr . en relación por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

   3. Recurso de Inés: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , por falta de aplicación del art. 24 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia y el derecho del acusado a un proceso don todas las garantías.- Tercero.-Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 LECr ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.-A los efectos del presente motivo se designa el acta del juicio oral, en cumplimiento de los dispuesto en el art. 855, párrafo segundo, de la LECr .-Cuarto.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso primero, del art. 851 LECr ., por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.- Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso segundo del art. 851 LECr , sin resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia.- Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso tercero, del art. 851 LECr ., por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para la resolución del recurso, e interesó la inadmisión la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala admitió los Recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación, votación prevenidas el día 5/6/2006.

RECURSO DE Consuelo.

1. Antes de entrar en el examen del primer motivo de impugnación deducido por Consuelo, concerniente a la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal (CP ), se hace necesario el estudio del motivo segundo, en el que, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), es denunciada la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española (CE ) respecto al derecho a la presunción de inocencia.

2. El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a determinar: a) si ha existido prueba suficiente de cargo obtenida y aportada al proceso sin quebranto de norma constitucional u ordinaria alguna, y b) si, en la ilación discursiva de la Audiencia, que ha de ser motivadamente expuesta, se ha quebrantado norma de la Lógica, principio o regla de otra ciencia o pauta derivada de la experiencia general. Véanse sentencias de 4/3/2004 y 12/7/2001, TS. 3. La sentencia hace referencia a las actas de registro, la declaración de Piedad, el informe pericial sobre lo ocupado, las declaraciones de los agentes del CNP intervinientes, y a la declaración de la madre de las acusadas. De ésta última debemos prescindir en cuanto su carácter genérico no pudo ser sometido a contradicción-especificación en el juicio.

   Una de las actas de registro acredita que en la vivienda habitada por Piedad fueron ocupados 115 bolsitas termoselladas y otros envoltorios con 24,960 gramos de una sustancia que, según el informe pericial, era heroína y 7,180 gramos de otra sustancia que, según ese informe, era cocaína. Piedad declara que esas drogas eran suyas, si bien las dedicaba a satisfacer sus necesidades de politoxicómana; el historial médico aportado documentalmente acredita tal politoxicomanía, de larga evolución.

   El informe pericial sobre las drogas no especifica la riqueza porcentual de las ocupadas. Pero la cuantía de esas drogas excede en gran proporción de las dosis mínimas sicoactivas, 0,66 miligramos para la heroína y 50 miligramos para la cocaína, además de estar repartida en muchos envoltorios de los usados para la distribución; y también supera en amplísima medida las dosis de abuso habitual, 50-150 miligramos para la heroína, 100-250 miligramos para la cocaína, el consumo diario estimado, 600 miligramos para la heroína, y 1,5 gramos para la cocaína, y el avituallamiento normal con finalidad de autoconsumo, de 3 a 5 días; todo ello de acuerdo con la doctrina de esta Sala, sentencias de 6/5/2004 y 16/2/2005 , inspirada en informes del Instituto Nacional de Toxicología. Por lo que debe inferirse racionalmente que la droga ocupada a Piedad era destinada por ella, al menos en parte, al tráfico.

   No cabe apreciar vacío probatorio por inexistencia, nulidad o escasa virtualidad de las pruebas incriminatorias; o tampoco inexistencia de motivación en la inferencia, o irracionalidad en ella.

4. En su primer motivo, al amparo del número 1º del art. 849 LECr ., denuncia Piedad la aplicación indebida del art. 368 C.P .

   Según hemos expuesto, la presunción de inocencia ha sido desvirtuada, el factum, consiguientemente, ha de ser mantenido, y, con arreglo art. 884.3º LECr ., respetado.

   Pues bien, el factum revela posesión por Piedad de heroína y cocaína con finalidad de traficar (al menos parcialmente) con ellas. Y el art. 368 C.P . ha sido correctamente aplicado.

5. En el tercer motivo de Piedad, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ , es denunciada la vulneración del art. 24.1 CE , por quebranto de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso público y sin dilaciones. Lo cual se centra en la dilación injustificada consistente en que los hechos ocurrieron el 18/7/2001 y la sentencia fue dictada el 25/11/2004 .

   La consideración de que en el art. 21 C.P . aparecen recogidas circunstancias atenuantes -la 4ª y la 5ª- radicadas en factores posteriores al hecho enjuiciado permite, en la analogía fundamental que prevé el art. 21.6ª, plasmar las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 CE , en la atenuación de la pena; véanse sentencias de 20/12/2004 y 27/12/2004, TS -.

6. Los hechos ocurrieron el 18/7/2001. El 20/11/2001 ya se acordó la apertura del juicio oral.

   Sin que se produjera más demora que la derivada de haberse dado de baja en el turno de oficio la abogada de una de las acusadas, el 10/9/2002 se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia.

   Fue señalado el comienzo del juicio para el 24/3/2003, pero hubo de ser suspendido a instancia de algunas defensas, entre ellas la de Piedad, por invocar el tener que atender a otras actuaciones; lo mismo ocurrió con un nuevo señalamiento para el 6/10/2003. Fijado el 7/1/2004 para iniciar las sesiones, se produjo una tercera suspensión, a instancia de las defensas, en relación con hallarse de vacaciones algunos testigos-policías,;señalada tal iniciación para el 15/3/2004, otra vez hubo de ser aplazada, al no lograrse la localización de una de las acusadas, que ulteriormente fue declarada rebelde. Por fin pudo comenzarse el juicio oral el 8/11/2004.

   Y no se aprecian tiempos muertos en el curso del procedimiento que pudieran llevar a estimar la atenuante de dilaciones indebidas. Además que no fue invocada en la instancia y de que la Audiencia ha impuesto las penas en el límite mínimo.

   RECURSO DE Inés.

7. Denuncia Inés, al amparo del art. 849.2º LECr ., error en la apreciación de la prueba. Trata de basarlo en "el acta del juicio oral". Mas tal designación indiscriminada no sirve para fundamentar el motivo, pues comprende tanto los medios personales como reales de prueba; lo que excede del ámbito previsto en el número 2º del art. 849 LECr ., referido al documento en sentido propio, no a otros medios documentados durante el proceso por razones de constancia; o excepcionalmente a las pericias. Véanse sentencias de 12/5/1998 y 1/6/2001, TS .

8. En el recurso alude Inés a tres quebrantamientos de forma: el del número 1º, inciso primero del art. 851 LECr ., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, el del número 1º, inciso segundo, de aquél artículo, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia, y el del número 1º, inciso tercero, del mismo artículo, por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Pero no señala en qué consiste la falta de claridad o de terminancia, o la contradicción o cuáles sean los conceptos jurídicos predeterminantes.

9. Al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del 849.1º LECr ., denuncia la recurrente el haberse infringido, por inaplicación, el art. 24.1 CE , en orden a la presunción de inocencia y al derecho de la acusada a un proceso con todas la garantías, lo que centra en esa presunción.

   La sentencia hace referencia a los medios probatorios que hemos citado en el apartado 3, si bien la declaración que se menciona, ahora es de Inés y el acta de registro, la referente a la vivienda habitada por ella.

   El acta de registro acredita que en la vivienda habitada por Inés fueron ocupadas, distribuidas en bolsitas, 18,305 gramos de una sustancia que, según el informe pericial, era heroína y 2,619 gramos de otra sustancia que, según ese informe, era cocaína. Inés declara que las drogas eran suyas, si bien las destinaba a satisfacer sus necesidades de politoxicómana; el informe sicológico aportado documentalmente acredita tal politoxicomanía de larga duración.

   El informe sobre las drogas no especifica la riqueza porcentual de las ocupadas. Pero, paralelamente a lo expuesto en el apartado 3 para la acusada Consuelo, debemos concluir que existen suficientes datos base, directamente acreditados, para inferir racionalmente que la droga ocupada a Inés era destinada por ella, al menos en parte, al tráfico. La presunción de inocencia fue desvirtuada, el derecho de Inés a él no fue quebrantado, y el art. 368 C.P . fue correctamente aplicado.

   RECURSO DE Yolanda.

10. Denuncia Yolanda, al amparo del art. 5.4 LOPJ , la infracción del "principio" de presunción de inocencia en relación con el art. 24.2 CE .

    En el factum no aparece citada Yolanda sino hasta el cuarto apartado para relatar que era adicta a diversas sustancias estupefacientes, con un consumo de larga evolución, que disminuía sus facultades volitivas.

    En las actas de entrada y registro no consta mencionada Yolanda. Esta declaró inicialmente, en la Policía, que vivía en la calle, que en la calle había sido detenida y que no sabía más; después, en el Juzgado, que consumía cocaína y heroína, que a los domicilios de su familia sólo iba a comer y que no vendía droga; en el juicio insistió en que vivía en la calle y no estaba dentro del domicilio.

    La madre, Inés, no acudió al juicio, por lo que no pudieron ser sometidas a contradicción sus declaraciones, en la Policía, de que las drogas eran de sus hijas, que las consumen y que igualmente se dedican a la venta en las cercanías de su vivienda; y, en el Juzgado, de que vendían Consuelo y Yolanda, que vendían droga todos menos la declarante.

    Tampoco han podido ser sometidas a contradicción las declaraciones de Ato, fallecido, en la Policía y en el Juzgado sobre que en el lugar se vendía cocaína y heroína por mujeres, y específicamente la papelina de cocaína que le fue ocupada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía ( NUM003 y NUM004); o las de Peral, quien no compareció al juicio, en la Policía y en el Juzgado sobre que cada dos o tres días adquiría en el lugar a una mujer, no siempre la misma, papelinas de heroína, como la que le ocupó el agente del CNP ( NUM005). Declaraciones todas ellas prestadas sin estar presente letrado. Y al juicio sólo compareció, de aquellos policías, el NUM005, quien no aportó dato alguno centrado en la intervención de Yolanda.

    La imprecisión de todas aquellas manifestaciones que la Defensa de Yolanda no ha tenido oportunidad de aclarar mediante el interrogatorio, esto es, la falta de la posibilidad de contradicción, implica que no puedan ser tomadas en cuenta como prueba incriminatoria para ella -veánse las sentencia de 30/9/2002 y 4/3/2004 -. A lo que debe añadirse que el factum no expresa conexión alguna entre Yolanda y las viviendas (o el jardín) en las que fueran halladas las drogas.

    En consecuencia, no cabe entender desvirtuada, en este proceso, la presunción de inocencia que ampara a Yolanda, respecto a que poseyera drogas para traficar, o traficara con ellas . El motivo de impugnación debe ser estimado. Y, al decaer el fundamento de la pretensión punitiva formulada contra Yolanda, debe declararse haber lugar al recurso de casación por ella interpuesto, para casar y anular en cuanto a Yolanda la sentencia de la Audiencia; y , con arreglo al art. 901 LECr , dictar otra en que se le absuelva del delito previsto en el art. 368 CP , de que ha sido acusada, y declarar las costas de oficio.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional, quebrantamiento de forma (en el caso de Inés) e infracción de ley, han interpuesto Consuelo y Inés contra la sentencia dictada, el 25/11/2004, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera , en causa seguida por delito contra la salud pública. Y se les imponen las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que ha interpuesto Yolanda contra a la mencionada sentencia, que se casa y anula en cuanto se refiere a dicha Miguela, para dictar otra más ajutada a Derecho; y se declaran de oficio las costas de ese recurso.

Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, interesando acuse de recibo y con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José-Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil seis.

En la Causa Rollo 47/2002, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 221/2001 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, seguida contra Consuelo, no consta dni o pasaporte, nacida el 21/1/1969 en Alicante, hija de Juan-Ramón y María del Carmen, Yolanda, no consta dni o pasaporte, nacida en Alicante, el 28/1/1973, hija de María del Carmen y de Juan-Ramón, y Inés, no consta dni o pasaporte, nacida en Alicante el 4/2/1977, hija de Juan y de María, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, dictó la Sentencia nº 593, de fecha 25/11/2004 , seguida contra aquéllos y otros, por delito contra la salud pública, que ha sido casada y anulada en parte por la dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluso la relación de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia impugnada, excepto en lo concerniente a la intervención de la acusada Yolanda, quien, con arreglo a los fundamentos jurídicos de la anterior sentencia de esta Sala, debe ser absuelta del delito previsto en el art. 368 del Código Penal , por no haber sido enervada su presunción de inocencia.

Que debemos absolver y absolvemos a Yolanda del delito contra la salud pública de que ha sido acusada en esta causa; déjense sin efecto las medidas contra ella adoptadas en la presente causa; y se declaran de oficio una octava parte de las costas.

Se mantienen en el resto todos los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José- Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.