STS, 4 de Julio de 2007

El cinco de noviembre de dos mil cuatro, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día once de noviembre de dos mil cuatro y por Diligencia de Constancia se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. En la misma fecha se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte al Procurador Don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de la Confederación Nacional de la Construcción, entendiéndose con él las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma y disponiendo la formación de pieza separada para la tramitación de la suspensión solicitada.

El trece de enero de dos mil cinco, se dictó Providencia en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada. Por Providencia de veinticinco de enero de dos mil cinco, se tuvo por solicitada la acumulación del recurso 327/2004, que se tramita en esta Sección, al presente recurso y, se dió audiencia al Abogado del Estado para que en el plazo de cinco días pueda ser alegado lo que a su derecho convenga. En fecha catorce de febrero de dos mil cinco, la Sala dictó Auto por el que acordó acumular al presente recurso al que con el número 327/2004 se tramita igualmente en esta Sección, siguiéndose la tramitación conjuntamente y resolviéndose en una sola sentencia.

Por providencia de catorce de marzo de dos mil cinco, se acuerda librar oficio al Ministerio de Economía y Hacienda, a fin de que en el término de veinte días disponga la remisión del expediente administrativo correspondiente al recurso número 327/2004, en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma. Por providencia de catorce de abril de dos mil cinco, se tiene por recibido el expediente administrativo correspondiente al recurso 327/2004 y al mismo tiempo se hace entrega del expediente y de los antecedentes recibidos, al representante procesal de la parte actora a fin de que, en el plazo de veinte días formalice la demanda.

Con fecha veintitrés de mayo de dos mil cinco, se acordó tener por presentada la demanda por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la Confederación Nacional de la Construcción, dando traslado de la misma, al Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días.

El veintidós de junio de dos mil cinco, por diligencia de ordenación, se tuvo por contestada la demanda por el Abogado del Estado y, se requirió a la parte recurrente, para que en el plazo de diez días fije la cuantía del presente recurso.

Contestada la demanda. La Sala dictó Auto, en fecha quince de septiembre de dos mil cinco, fijando la cuantía del recurso como indeterminada. En fecha cinco de octubre de dos mil cinco se presentó escrito por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la Confederación Nacional de la Construcción, solicitando la ampliación del presente recurso contencioso administrativo, a la Orden Ministerio EHA/ 2240/2005, de 8 de julio en lo que se refiere a los índices del acero en la Península y Baleares, por providencia de siete del mismo mes y año se acordó la suspensión del curso del procedimiento, se dió traslado al Abogado del Estado para que presente alegaciones en el plazo de cinco días.

La Sala dictó Auto en fecha diez de noviembre de dos mil cinco acordando no acceder a la pretensión principal deducida por la Confederación Nacional de la Construcción en su escrito de cinco de octubre de dos mil cinco sobre ampliación del presente recurso contencioso-administrativo y tener por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Delgada del Gobierno para Asuntos Económicos publicado por la Orden Ministerial EHA/2240/2005, de 8 de julio, recurso que se tramitará de modo independiente del presente.

Por providencia de veintiséis de abril de dos mil seis, se acordó la formulación de conclusiones, otorgándose a la parte actora el plazo de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas. En Diligencia de Ordenación de veintidós de mayo de dos mil seis, se tiene por evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente y se concede, asimismo a los demandados el plazo de diez días a fin de que presenten escritos de conclusiones. Por providencia de seis de junio de dos mil seis, se tienen por evacuados los escritos de conclusiones, dejando pendientes los Autos para votación y fallo, para cuando por turno les corresponda.

Por providencia de seis de marzo de dos mil siete, la Sección Tercera suspendió el señalamiento acordado en las presentes actuaciones y refiriéndose el asunto a materia de contratos administrativos y correspondiendo el conocimiento del mismo a la Sección Cuarta de esta Sala, conforme a las reglas de reparto de asuntos en la Sala Tercera del Tribunal Supremo, aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, se remitieron las actuaciones judiciales y el expediente administrativo a esta Sección.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de junio de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala, que expresa la decisión de la misma

En estos procesos acumulados se recurren por la Confederación Nacional de la Construcción las Órdenes del Ministerio de Economía y Hacienda números 2916 y 3924/2004, de ocho de septiembre y treinta de noviembre de dos mil cuatro, respectivamente, sobre índices de precios de mano de obra y materiales correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de dos mil cuatro, aplicables a la revisión de precios de los contratos de las Administraciones Públicas, la primera, y a los meses de abril, mayo y junio, también aplicables a la revisión de precios de los contratos de las Administraciones Públicas la segunda, estableciéndose, en ambas, los índices de precios del acero para la Península y Baleares y para Canarias.

En el suplico de la demanda la Confederación recurrente solicita de la Sala que dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de las Órdenes Ministeriales recurridas de tres de septiembre y treinta de noviembre de dos mil cuatro, en lo que se refiere a los índices del precio del acero en la Península e Islas Baleares para el primer y segundo trimestre del año dos mil cuatro.

En relación a los hechos relata la demanda que tomando en consideración el índice del precio del acero que en el mes de diciembre de dos mil tres era de 716,2 y el correspondiente al mes de junio de dos mil cuatro era de 941,9 resulta un incremento acumulado del 31,5% para el primer semestre del año 2004, muy inferior al que se corresponde con los precios reales 59,2% según el informe realizado por la empresa Deloitte.

La primera cuestión que plantea la demanda es la relativa a la naturaleza jurídica de la decisión adoptada por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y que toma la forma de Orden Ministerial del Ministerio de Economía y Hacienda que se limita a publicar los Acuerdos de esa Comisión por los que se aprueban los índices mensuales de precios de mano de obra y materiales aplicables a la revisión de precios de los contratos de las Administraciones Públicas.

Esos Acuerdos se adoptan en función de lo dispuesto por el art. 104.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que referido al sistema de revisión de precios de esos contratos señala que "la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos aprobará los índices mensuales de precios, debiendo ser publicados los mismos en el «Boletín Oficial del Estado». Los índices reflejarán las oscilaciones reales del mercado y podrán ser únicos para todo el territorio nacional o determinarse por zonas geográficas".

Señala la demanda que los índices de precios constituyen los valores de las variables de las ecuaciones polinómicas reflejadas en el Decreto 3650/1970, de diecinueve de diciembre, y en el Real Decreto 2167/1981, de veinte de agosto. Afirma ese escrito que los índices de precios marcan para los contratos administrativos los valores de las variables de las fórmulas polinómicas que se caracterizan por dos notas la generalidad, puesto que se aplican a todos los contratos administrativos, y su fugacidad en la medida que cada índice tiene valor para el mes al que se refiere y para ningún otro.

Afirma que para la Jurisprudencia la diferencia entre norma y acto reside en que las normas se integran en el Ordenamiento Jurídico mientras que los actos cualquiera que sean sus destinatarios se agotan con su cumplimiento.

Atendiendo a esa diferenciación asegura que a primera vista los índices de precios de los contratos administrativos tendrían la naturaleza de meros actos con pluralidad de destinatarios puesto que sus efectos se extinguen transcurrido el mes para el que se dictan, pero seguidamente se separa de esa afirmación en tanto que los mismos se integran en el Ordenamiento Jurídico, permitiendo tanto la aplicación del art. 104.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas como del Decreto 3650/1970, de diecinueve de diciembre. Esos índices se integran en la norma y completan el Ordenamiento Jurídico. Existen en el sistema unos parámetros fijos, las fórmulas polinómicas, y otros variables, los índices que son diferentes para cada mes.

De ello la demanda extrae una consecuencia que es la naturaleza normativa de los índices de precios que los terceros no pueden consentir, lo que sólo es posible en relación con los actos administrativos, de modo que si se estima la nulidad de las Órdenes impugnadas, la misma será aplicable a todas las empresas afectadas por ellas, al margen de que las hayan recurrido o no. Ésta es, en definitiva, la finalidad del presente recurso, interpuesto por una Asociación que representa los intereses de las empresas constructoras de España.

Rebate esta idea el Sr. Abogado del Estado y niega la condición de disposición de carácter general de esas Órdenes Ministeriales que sólo poseen ese valor en tanto que son publicadas por el Ministerio, pero que lo que contienen son actos administrativos aprobados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de modo que esos índices sirven para determinar el coste del acero en ese mes pero no se incorporan al Ordenamiento Jurídico sino que son actos administrativos generales de aplicación para la revisión de precios de los contratos. Añade a ello que, además, si no fuera así, la recurrente olvida que el art. 73 de la Ley de la Jurisdicción dispone que "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente".

Examinando las dos órdenes que se enjuician es claro que las mismas adoptan esa forma en tanto que se publican para general conocimiento de los interesados, tanto las Administraciones Públicas como los contratistas que se hallen vinculados contractualmente con aquéllas por contratos susceptibles de que los precios convenidos en ellos puedan ser objeto de revisión, y que su publicación se encomienda al Ministerio de Economía y Hacienda. Pero esa publicación es consecuencia del mandato que contiene el núm. 4 del art. 104 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que dispone que "la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos aprobará los índices mensuales de precios, debiendo ser publicados los mismos en el «Boletín Oficial del Estado»".

Por otra parte esas órdenes se limitan, como decimos, a hacer públicos para general conocimiento los índices de precios de los materiales aplicables a la revisión de precios de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas con periodicidad trimestral, índices que elabora el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado que es uno de los órganos que integran la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y que, finalmente, aprueba la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en su reunión correspondiente. Así resulta de lo dispuesto en la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que regula la incardinación y composición del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

Como dispone el art. 25.e) de la Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre, tendrán la forma de Acuerdos las disposiciones y resoluciones adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno. Tales acuerdos revestirán la forma de orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros. Es decir, esas disposiciones revestirán forma de orden, pero no poseen la naturaleza de una disposición de carácter general, sin que pueda aceptarse la construcción artificiosa de que esos índices de precios completan las normas por medio de las cuales se establecen las fórmulas tipo de revisión de precios, y que vienen constituidas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre y el posterior Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, que lo complementa, normas ambas en vigor a tenor de lo dispuesto por la Disposición Derogatoria única 1.e) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Ésas si son las normas reglamentarias que permiten la revisión de los contratos utilizando las fórmulas en ellas previstas, y que para su aplicación precisan coyunturalmente de un dato efímero como es el precio que en un mes determinado alcanza un concreto material que posee un valor determinante en la revisión del precio del contrato. Pero el acuerdo que lo determina siguiendo el mecanismo previsto y antes descrito no posee la naturaleza de norma que se le pretende atribuir sino de acto administrativo dirigido a una pluralidad de destinatarios.

Esos Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos pese a que adopten la forma de Orden Ministerial no forman parte del Ordenamiento Jurídico sino que lejos de ello se limitan a aplicar ese Ordenamiento a un supuesto concreto previsto por la norma, facilitan un dato para permitir la aplicación de aquélla, en este caso el índice en el mes de que se trate del precio del acero para integrar el mismo en el coeficiente de revisión correspondiente.

Ello sin olvidar que como expresa la contestación a la demanda para el supuesto de que estuviéramos en presencia de una norma o disposición de carácter general y la Sala declarase su nulidad, tal decisión no comportaría la nulidad de los actos administrativos firmes que la hubieran aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, a tenor de lo dispuesto en el art. 73 de la Ley de la Jurisdicción, Ley 29/1998, de 13 de julio.

Buena prueba de lo que afirmamos lo constituye la consolidada doctrina de esta Sala de la que es claro exponente la Sentencia de veintidós de diciembre de dos mil tres que expuso que "En efecto, el artículo 120 LPA, disponía que "la estimación de un recurso (administrativo) interpuesto contra una disposición de carácter general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma"; disposición que la jurisprudencia de esta Sala ha proyectado de manera constante al ámbito jurisdiccional. Así razones de seguridad jurídica y de garantía de las relaciones establecidas diluían las diferencias teóricas existentes entre la derogación y la declaración de nulidad, ya que, en puridad de principios, mientras aquélla tiene efectos ex nuc, es decir a partir del momento en que se produce, la nulidad los tiene ex tunc (quod ab initio nullum est nullum effectum producit) retrotrayendo sus efectos al momento en que se dictó la disposición general o Reglamento declarado nulo, entendiéndose que tal Reglamento no ha sido dictado.

Sin embargo, la referidas razones determinaban que se distinguieran los actos dictados al amparo de una disposición general que hubieran adquirido firmeza, que resultaban intangibles pese a la declaración de nulidad de aquélla; y los actos dictados al amparo de una disposición que todavía no fuesen firmes en el momento de declararse la nulidad de aquélla por no haber transcurrido los plazos de impugnación o estar pendientes de resolución los recursos eventualmente interpuestos contra los mismos que no quedaban cubiertos por la garantía del citado artículo 120 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo, que se refería sólo a actos firmes (Cfr. SSTS 4 de abril de 1997, 13 de febrero y 21 de septiembre de 1998, 21 de mayo de 1999, 31 de octubre de 2000, 12 de febrero y 24 de septiembre de 2001 y 15 y 16 de abril de 2002, entre otras muchas).

Es, en definitiva, doctrina de esta Sala que aunque la declaración de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos "ex tunc" y no "ex nunc", es decir que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 LPA (ahora por el artículo 73 LJCA ), en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación en que los efectos son "ex nunc" y no "ex tunc", si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.

Por consiguiente, de acuerdo con dicho régimen (ahora substancialmente reproducido por el artículo 73 LJCA, con la salvedad establecida para el ejercicio de la potestad sancionadora), para que se produzca la intangibilidad de los actos administrativos esto es, su no afectación por la anulación en sentencia de la disposición general, es necesario que hayan adquirido firmeza, por no ser ab initio susceptibles de recursos o de impugnación, o por haber transcurrido los plazos establecidos al efecto. En otro caso, la anulación de la disposición general trasciende y puede hacerse valer en el recurso que se interponga frente a la sentencia que declare la validez de los actos administrativos que hayan aplicado o que tengan la cobertura de aquella disposición, o en la impugnación de los mismos actos de aplicación".

Trasladamos aquí esta doctrina de la Sala para apurar todos los extremos del debate habida cuenta de que como más arriba se expuso no reconocemos a los acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos que fijan los índices de precios de los materiales aplicables a la revisión de precios de contratos de las Administraciones Públicas la naturaleza de disposiciones de carácter general sino de actos administrativos dirigidos a una pluralidad de destinatarios por más que los mismos adopten la forma de Orden Ministerial publicada por el Ministerio de Economía y Hacienda.

La segunda de las cuestiones a las que se refiere la demanda es la relativa a que la fijación de los índices de precios remite a un concepto jurídico indeterminado. Lo explica afirmando que el art. 104.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone, como ya se señaló, que "los índices reflejarán las oscilaciones reales del mercado".

Esa expresión ha variado en relación con los antecedentes, y así en el Real Decreto-Ley 2/1964, de cuatro de febrero, se utilizaba la expresión de índices oficiales de precios, y cita también el Decreto 461/1971, de once de marzo, en cuyo art. 5 se afirmaba que "los índices oficiales de precios... deberán reflejar, en todo caso, los cambios realmente producidos en el coste de la mano de obra y de los materiales que sean consecuencia de las disposiciones generales y de las resoluciones adoptadas por la Administración". De ahí extrae la consecuencia de que la fijación de esos índices oficiales de precios respondían al ejercicio de una potestad discrecional de la Administración.

La expresión "oscilaciones reales del mercado" es, por el contrario, propia de un concepto jurídico indeterminado.

Añade a ello que el órgano encargado de la determinación de los índices de precios es el Comité Superior de Precios dependiente de la Junta Consultiva de Contratación, Real Decreto 30/1991, y así lo expone también la Disposición Adicional Quinta del Reglamento de la Ley de Contratos del Estado, Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. La competencia del Consejo para fijar los índices de precios no se sujeta a procedimiento alguno de ahí que considere improcedente que se apliquen sin más los elaborados por el INE (para el IPRI-2000).

Por lo tanto concluye que los índices aprobados no reflejan las oscilaciones reales del mercado en el primer semestre del año 2004.

Aún antes de entrar en la tercera de las cuestiones que plantea la demanda el Sr. Abogado del Estado formula a esta segunda dos objeciones. Una que los votos particulares que menciona que existen en el seno del Consejo Superior de Precios en relación con la aprobación de los índices provienen del representante en ese órgano de la Confederación Nacional de la Construcción, CNC, y que el informe en que se apoya es una pericial aportada por ella y realizada por una empresa especializada a su instancia.

La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dedica el título IV a la revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas, y lo hace a través de un capítulo único que titula de las disposiciones generales, y que comprende los artículos 103 a 108 del Real Decreto Legislativo, ambos incluidos. Señala la Ley los supuestos en que procede la revisión de precios, y así afirma que se llevará a cabo "cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión, art. 103.1 y en ese mismo precepto excluye de la revisión los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción a compra a que se refiere el art. 14 y los contratos menores, apartado 2, mientras que en el número 3 de este artículo se añade que "el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego".

El siguiente art. 104 se refiere al sistema a seguir para proceder a la revisión de precios que "se llevará a cabo mediante los índices o fórmulas de carácter oficial que determine el órgano de contratación. No obstante, en los contratos de obras y en los de suministro de fabricación el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, aprobará fórmulas tipo según el contenido de las diferentes prestaciones comprendidas en los contratos". Y esas "fórmulas tipo reflejarán la participación en el precio del contrato de la mano de obra y de los elementos básicos" y se publicarán "en el «Boletín Oficial del Estado» y serán revisables cada dos años, como mínimo". Y el número 3 del art. 104 dispone que "el índice o fórmula de revisión aplicados al contrato será invariable durante la vigencia del mismo y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto de la fecha final de plazo de presentación de ofertas en la subasta y en el concurso y la de la adjudicación en el procedimiento negociado".

Volvemos ahora a la concreta cuestión que plantea el proceso y que no es otra, como sabemos, que la relativa al modo en deberán fijarse los índices de precios de la mano de obra y los materiales que se incorporan a las fórmulas tipo, y que reflejarán las oscilaciones reales del mercado. Expresión que no se incorpora por primera vez a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas puesto que ya aparecía también en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, que en el art. 106.2, párrafo final disponía que "los índices reflejarán las oscilaciones reales del mercado y podrán ser únicos para todo el territorio nacional o determinarse por zonas geográficas", idéntico al hoy vigente.

El significado de esa expresión es inequívoca. Los índices de precios han de reflejar las oscilaciones, es decir, los crecimientos o disminuciones que alternativamente se produzcan de los precios reales, por tanto verdaderos o ciertos, en el mercado, en tanto que conjunto de operaciones que afectan a un determinado sector de bienes, en este caso del material de que se trate en el mes al que se refiera, o, lo que es lo mismo, las alteraciones al alza o a la baja que en el mercado del acero experimente ese material en el mes que se evalúe. Y eso constituye un concepto jurídico indeterminado como pueden serlo en la contratación administrativa ideas o conceptos como proposición más ventajosa, o en relación con el urbanismo que "las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas" o que "las construcciones en lugares inmediatos o que formen parte de un grupo de edificios de carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional habrán de armonizar con el mismo" o que hayan de respetar "en los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo", o en otros ámbitos como el relativo a la seguridad del Estado, o en materia de telecomunicaciones las cuestiones relativas a localización de instalaciones de telefonía móvil y otros equipos radioeléctricos de telefonía pública donde se utilizan conceptos como "tecnología de última generación" e "impacto visual y medioambiental.

Asumir que se está en presencia de una norma que contiene un concepto jurídico indeterminado obliga a aceptar que corresponde al intérprete determinar en el supuesto concreto cuál es la única solución justa en la cuestión enjuiciada teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el supuesto sometido a debate, y, para ello, es preciso desentrañar cuáles son los elementos que componen el concepto jurídico indeterminado y que se integran en un núcleo fijo o "zona de certeza", con una zona intermedia o de incertidumbre o "halo del concepto", y, finalmente, contienen una "zona de certeza negativa"; de ahí que su aplicación tropiece con "supuestos de hecho", con "realidades", cuya inclusión o cuya exclusión del ámbito del concepto exija prestar una especial atención al exacto significado de éste y a las concretas singularidades o particularidades del "supuesto" o "realidad". En esos términos que asumimos se expresa la Sentencia de esta Sala de veintitrés de noviembre de dos mil seis.

Ello, sin perjuicio, de que como veremos más adelante sobre esa expresión citada tengamos que hacer a la hora de la resolución definitiva de la cuestión determinadas precisiones que, por otra parte, resultarán decisivas para la final resolución del litigio.

Por último, y sobre esta segunda alegación de la demanda el Sr. Abogado del Estado hizo dos manifestaciones que siendo ciertas, son irrelevantes para la decisión final que habremos de alcanzar. Se refería en la primera al hecho de que en el seno del Consejo Superior de Precios en relación con la aprobación de los índices se produjeron unos votos particulares disconformes con la mayoría, que provenían del representante en ese órgano de la Confederación Nacional de la Construcción, CNC, de lo que parece querer deducir que esos votos discrepantes podrían carecer de valor o estar teñidos de evidente parcialidad al ser expresión interesada de una parte en el conflicto, lo que, sin embargo, no descalifica a los mismos en tanto que quien los emita aún que quede en minoría, no cabe duda que está contribuyendo, aún con su disidencia, a la formación de la voluntad del órgano colegiado, y de igual modo, también puso de relieve que el informe en que se apoya la demanda es una pericial aportada por la recurrente, y realizada por una empresa especializada a su instancia, apreciación que siendo cierta no disminuye ni cuestiona el valor que a esa pericia pueda concederse puesto que es totalmente legitima su aportación al amparo del art. 265.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y forma parte de los elementos que integran el debate que se basa entre otros en el principio de contradicción, de modo que esa prueba puede ser rebatida con otra o cuestionada en cuanto a sus conclusiones en este caso por la Administración demandada, y, finalmente, enjuiciada conforme a las reglas de la sana crítica por este Tribunal.

La tercera de las cuestiones que suscita la demanda afirma que los índices aprobados no reflejan las oscilaciones reales del mercado.

Para ello estudia el informe de la Sociedad Deloitte Touch Corporate Services, S.A., que concluye que los índices aprobados por la Órdenes Ministeriales correspondientes al primer semestre de 2004 no reflejan "las oscilaciones reales del mercado". Ya anticipamos cómo se forman esos precios por la Comisión Superior de Precios que toma los datos facilitados por el INE que, a su vez, confecciona los precios en base al denominado índice de precios industriales IPRIE-2000.

Del informe se desprende que para formar el índice del precio se toman en consideración hasta seis familias de productos del acero como son los perfiles pesados y ligeros que ponderan en un 25%, los redondos para hormigón, 30%, el alambre 18%, los tubos soldados 10%, chapas en caliente (-› 3 mm.), 7%, chapas galvanizadas 10%. Y para evitar la distorsión que sobre el índice supone la existencia de esos distintos aceros se realiza un estudio comparativo de cada uno de ellos en el informe.

El estudio afirma que efectuó una selección de una muestra representativa de empresas del Sector de la construcción, empresas que poseen un gran peso en la producción del Sector, y que se agrupan en asociaciones como SEOPAN ANCI y AERCO. Entre esas empresas existen seis, FCC, Ferrovial, OHL, Acciona, ACS+Dragados y SACYR +Vallehermoso que forman parte de los grupos que recibieron en los últimos años más de un 60% de media del total de la licitación oficial de los Ministerios de Fomento y Medio Ambiente. En definitiva el informe se refiere a empresas grandes y de ahí que los precios sean algo inferiores habida cuenta de la capacidad de esas empresas para obtener precios mejores de los productores. O, lo que es lo mismo, los precios que se obtienen son inferiores a los reales dada la ventaja de que esas empresas poseen a la hora de contratar con los suministradores habida cuenta de la habitualidad y el tamaño de sus adquisiciones de acero.

Muestra también el informe el cómo se han obtenido los precios y afirma que se ha llevado a cabo por un método de muestreo estadístico sobre los precios pagados por las empresas de la muestra en el primer semestre de 2004. Sobre esa información se ha calculado el índice siguiendo la metodología utilizada por el INE.

Explica como ha obtenidos los datos con los listados de compras de las empresas, excluyendo las subcontratas, sobre las seis familias del acero que utiliza también el INE. Los listados de las compras realizados a los proveedores que aparecen en los listados de compras de acero con los detalles precisos.

Justifica también como efectuó el muestreo, y señala la prueba de exactitud y la de integridad y concluye que de ese modo cuenta con un grado de confianza del 95% de la información y que la información de los listados es exacta y completa.

Establece posteriormente un índice representativo de la evolución real del precio del acero en el semestre, y explica las diferencias entre el índice de Deloitte y el del Consejo Superior de Precios y así en el folio 30 del informe dice que el índice aprobado por el Consejo Superior de Precios viene expresado tomando como base 100 los precios de enero de 1964, y que en diciembre de dos mil tres el valor de ese índice era 716,2 y concluye que en consecuencia el informe que presenta parte de ese mismo índice de 716,2.

Calcula después el índice representativo del precio del acero teniendo en cuenta las seis familias del producto a que viene referido. A destacar lo que se refiere a la chapa galvanizada y al producto denominado bionda que supone un 80% del suministro para obra civil, y para el que, además, existe un número importante de compras directas. Del coste de la bionda concluye que hay que deducir un 16,16% que corresponde a los costes laborales que conllevan la elaboración del producto.

Los índices de las seis familias son en general muy superiores a los aprobados por el Consejo Superior de Precios. Sobre esos costes Deloitte calcula una media ponderada de acuerdo con los porcentajes de ponderación por familia como hace el Instituto Nacional de Estadística. De ese modo se obtiene un índice global de la evolución real experimentada por el precio de mercado del acero pagado por las empresas constructoras incluidas en la muestra para el semestre de 2004. El índice Deloitte es el 59,2% frente al 31,5 del Consejo Superior de Precios, 27,7 puntos de diferencia. De ahí concluye que las órdenes no reflejan las oscilaciones reales del mercado.

Añade que el mercado relevante no es el de los fabricantes de acero sino el de los distribuidores a los que las empresas compran el acero. Los primeros son los del Índice de Precios Industriales- 2000.

Pues bien para la mejor comprensión de la cuestión se hace preciso analizar aspectos de esta prueba, por otra parte esencial para la resolución del litigio, que no nos pueden pasar desapercibidos y que contienen la clave del pleito.

En el folio 31 del informe se puede leer lo que sigue: "El índice aprobado por el CSP es obtenido de una sección de la información recogida por el INE para elaborar el índice de Precios Industriales (IPRI). Esta sección recoge una muestra muy reducida de productos.

La información recogida por el INE sobre precios del acero se integra dentro de una población de datos mucho mayor que se ocupa de una larga lista de productos, además del acero. De este modo, cualquier desviación de la realidad en los precios recibidos de un producto concreto queda mitigada (y/o compensada por desviaciones de signo contrario en otros tipos de productos) dentro de la gran población de datos que integra el cálculo del IPRI (de hecho, esta es u una de las ideas básicas de la estadística, que una gran población de datos permite obtener resultados representativos del conjunto, aunque algunos de los datos individuales comprendidos en esa población puedan ser individualmente poco representativos).

Según hemos sido informados, se ha constituido un Grupo de Trabajo entre el CSP, el INE, el Ministerio de Medio Ambiente y la CNC con el objeto de analizar la evolución de los precios del acero.

Según la metodología que el INE expone en su página web, y tal y como ha reconocido ( según hemos sido informados) su representante al resto de miembros integrantes del citado Grupo de Trabajo, el INE solamente utiliza para su cálculo datos que le son proporcionados por fabricantes de acero. Adicionalmente, estos datos son solicitados en una muestra cuyo verdadero alcance no ha sido comunicado al Grupo de Trabajo, al encontrarse amparado por el secreto estadístico.

El mercado del acero en el que las empresas constructoras realizan sus compras no se compone exclusivamente de fabricantes, sino que intervienen numerosos intermediarios, que son los que realmente venden los productos de acero "a pie de obra" a las empresas constructoras.

Hemos podido comprobar este extremo mediante la observación de la información contenida en los Listados de Compras de Acero analizados en nuestro trabajo, que muestra que gran parte de las compras se realizan a intermediarios mayoristas y minoristas de acero, por lo que el precio de mercado que las constructoras están pagando por el acero no se corresponde con el precio "en origen" del fabricante sino que se encuentra fuertemente influido por la participación de los distribuidores en la fijación de precios, lo que introduce un factor adicional de volatilidad en los precios, que no queda recogido en las muestras obtenidas por el INE.

La consecuencia de los hechos señalados en los dos puntos anteriores es que los datos recogidos por el INE pueden ser correctos para elaborar el IPRI, pero no necesariamente han de ser válidos y correctos para estimar, de manera específica, un índice representativo de la evolución real experimentada por el precio de mercado del acero pagado "a pie de obra" por las empresas constructoras.

Todo esto no significa necesariamente que los datos del INE "estén mal", sólo que son datos parciales recogidos dentro de una muestra mucho mayor, elaborada con el propósito de mediar algo distinto (el IPRI) a la evolución mensual real del precio de mercado (precio de mercado pagado por los constructores) del acero. Pues bien de lo que acabamos de transcribir se deduce una cuestión esencial para la decisión a adoptar. Cuestión que hemos corroborado al visionar en soporte DVD el acto de ratificación del perito ante el Excmo. Sr Magistrado Ponente en aquel momento de la causa y que por delegación de la Sala practicó la citada diligencia, momento en que el perito a requerimiento del Ponente puso de manifiesto el hecho al que se refiere en ese folio 31 del informe, de la esencial discordancia que en cuanto al punto de partida para fijar los índices existe en el modo al que se atiene para ello el Consejo Superior de Precios y aquél que siguió el perito. Esa diferencia esencial distorsiona el resultado final puesto que los precios que examina el informe son obtenidos de los abonados por las empresas a los suministradores mayoristas y minoristas de acero a pie de obra, mientras que los determinados por el Consejo Superior de Precios se obtienen del precio del acero en el momento en que acabó la producción del mismo por el fabricante del bien, y en ese índice no intervienen o se reflejan otros factores que inciden sobre el precio final en el mercado del acero servido por los distribuidores a las empresas adquirentes del mismo a pie de obra. De modo que esa sustancial diferencia en los índices surge del hecho de que se mensura el precio del mismo bien, pero en condiciones no homogéneas, sino distintas o heterogéneas como son las del precio del producto en el momento final de su manufactura y la del producto servido a las empresas por los suministradores finales a un precio en el que inciden otros factores no considerados como el transporte o la mano de obra empleada en relación con determinados productos de una concreta familia de las seis consideradas para el análisis del precio del acero.

En esas condiciones no es posible estimar la demanda y declarar la nulidad de las Órdenes Ministeriales recurridas de tres de septiembre y treinta de noviembre de dos mil cuatro, en lo que se refiere a los índices del precio del acero en la Península e Islas Baleares para el primer y segundo trimestre del año dos mil cuatro, por que las mismas son conformes a Derecho en cuanto que los índices aprobados por el Consejo Superior de Precios y hechos suyos por los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y publicados por medio de las Órdenes recurridas no se ha demostrado que no reflejen las oscilaciones reales del mercado del precio del producto del modo en que se obtiene, atendiendo al criterio establecido de que el precio a tomar en cuenta sea el del producto al concluir el proceso de fabricación y no el establecido por el informe que se refiere al precio del acero servido por los suministradores a las empresas a pie de obra.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en la conducta procesal de las partes.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN