STS, 6 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 2309/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por Ángel Jesús, contra auto de fecha 28 de octubre de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona en el que se acordó no haber lugar a revisar la sentencia de fecha 27 de octubre de 1.995, en que se condenaba a dicho acusado, y a otro, por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Bayo Herranz.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de instrucción nº 6 de Gerona instruyó sumario con el nº 21 de 1.995, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 26 de octubre de 1.995 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "
Durante las dos o tres semanas inmediatamente anteriores al 1 de diciembre de 1.994, Ángel Jesús, mayor de edad y carente de antecedentes penales y Víctor, mayor de edad y condenado en sentencia firme de 1 de octubre de 1.990 a la pena de 4 años, dos meses y un día de prisión menor, por un delito de robo con violencia, puestos de común acuerdo y en el domicilio del primero, situado en la calle DIRECCION000nº NUM000, NUM001, de Salt, se dedicaron a transmitir a múltiples personas a cambio de precio heroína, acudiendo las mismas a proveerse de ésta a dicho piso, donde frecuentemente consumían también la heroína que adquirían a los acusados.
Detectada tal actividad por funcionarios del Grupo de Policía Judicial afectos a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Girona, durante las semanas expresadas anteriormente, montaron un servicio de vigilancia del indicado piso y sus inmediaciones, actuación que culminó con la solicitud al Juez de Instrucción en funciones de guardia de Girona de un mandato de entrada y registro, en base al cual, el 1 de diciembre de 1.994, y a presencia de dicha diligencia, en el curso de la cual se halló en el domicilio de Ángel Jesúsy en un dormitorio, múltiples jeringuillas; unas usadas y otras no, dinero en billetes de diversas clases por un importe total de 64.000 pesetas, dos papelinas de heroína, conteniendo una, heroína blanca de un peso neto de 0'991 gramos, una riqueza del 32'9 por ciento, y otra heroína marrón de un peso neto de 1'409 gramos y una riqueza del 32'5 por ciento, múltiples recortes de plástico de los usados habitualmente para la confección de papelinas de heroína; así como otras papelinas con restos de la misma sustancia. Igualmente, en la cazadora de Víctor, el cual estaba inyectándose heroína en el piso, se hallaron 150.000 pesetas en billetes de diverso valor.
Ambos acusados son consumidores de sustancias psicotrópicas, sin que se haya acreditado que tal adicción haya disminuido sus normales facultades intelectivas o volitivas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: "Que condenamos a Ángel Jesúsy Víctorcomo autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión menor accesorias legales y multa de un millón de pesetas con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, previa excusión de sus bienes, para cada uno de ellos, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por mitad. Acredítese la solvencia o insolvencia en su caso conforme a derecho. Dése al dinero intervenido a los condenados el destino legal. Procédase a la destrucción de la heroina incautada. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido aplicado en otra. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".
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- Tras haberse desestimado el recurso de casación interpuesto en su día contra la mencionada sentencia, y con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, el Tribunal de instancia dictó auto con fecha 28 de octubre de 1.997 que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: "
En la presente causa fueron condenados los penados Ángel Jesúsy Víctorpor sentencia firme de esta Sala de fecha 26 de octubre de 1.995, por haberse desestimado el recurso de casación que contra la misma interpuesieron ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud, a las penas de dos años y seis meses de prisión menor accesorias legales y multa de un millón de pesetas con un mes de arresto sustitutorio caso de impago a cada uno de ellos.
El día 25 de mayo de 1.996 entró en vigor la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal.
El establecimiento Penitenciario en el que los citados condenados se encuentran cumpliendo la pena impuesta, ha remitido a este Tribunal liquidación provisional de la ejecución de la misma, en la cual no aparece ningun día redimido por no encontrarse en prisión con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código Penal.
De la citada liquidación provisional se ha dado traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre la procedencia o improcedencia de la revisión de la pena impuesta, oyendo a los reos al respecto, dando igualmente traslado al Letrado que le defendió en el juicio oral, en orden a que manifestasen lo que tuviesen por conveniente al respecto.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "La Sala acuerda: No ha lugar a la revisión de la sentencia de esta Sala de fecha 26 de octubre de 1.995 respecto a los condenados en la misma Ángel Jesúsy Víctor.
No ha lugar a la suspensión de la ejecución de la pena impuesta al condenado Ángel Jesúspor no reunir los requisitos leglamente exigidos para ello.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes.
Contra dicha resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.
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- Notificado dicho auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Ángel Jesúsque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Cirminal, por interpretación errónea del artículo 87.1 del nuevo Código Penal, ya que en la sentencia está acreditada la condición de drogadicto del recurrente.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó su único motivo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintisiete de octubre pasado.
. PRIMERO : La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gerona condenó como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas a Ángel Jesúsy a otro acusado, habiendo sido desestimado el recurso de casación interpuesto, en su día, contra la sentencia de la instancia.
Al entrar en vigor el nuevo Código Penal, el Tribunal de instancia dictó auto el veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y siete, acordando que no había lugar a revisar la mencionada sentencia (en la que se condenó a los acusados a sendas penas de dos años y seis meses de prisión menor y multa de un millón de pesetas), porque "dado que la aplicación del nuevo Código Penal, art. 368, conllevaría la imposición de una pena más grave a los condenados ... por el delito imputado, no se considera procedente la revisión de la sentencia, coincidiendo la Sala con el informe del Ministerio Fiscal y la manifestación de los propios penados" (FJ 1º) ; declarándose a continuación que "en cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena en relación al condenado Ángel Jesús.., no se reúnen a juicio de la Sala los requisitos del art. 87 del nuevo Código Penal, en tanto que al no apreciarse en la sentencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en particular la atenuante o eximente incompleta de drogadicción, no queda justificada la comisión del delito a causa de su dependencia a las sustancias señaladas en el nº 2 del art. 20 del nuevo Código" (FJ 2º).
La representación del acusado Ángel Jesúsha interpuesto recurso de casación contra el anterior auto de la Audiencia, formulando un único motivo.
. SEGUNDO : El único motivo del recurso, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "infracción por interpretación errónea del artículo 87.1 del nuevo Código Penal, toda vez que en la sentencia sí está acreditada la condición de drogadicto del condenado".
Critica el recurrente la argumentación del auto recurrido y pone de manifiesto que el número 2º del artículo 20 del Código Penal de 1995 constituye una "novedad", ya que en el Código Penal derogado la simple drogadicción no integraba circunstancia atenuante alguna, en tanto que en el nuevo Código, además de mantenerse en los mismos casos la eximente incompleta y la atenuante analógica, "se ha incorporado una nueva circunstancia atenuante --la del número 2º del art. 21 en relación con el número 2º del artículo 20--, para cuya aplicación no es preciso que se vean afectadas las capacidades intelectivas o volitivas del sujeto", y "en la sentencia (recurrida) se reconoce, concretamente en el hecho probado tercero, que "ambos acusados son consumidores de sustancias psicotrópicas" ; estimando el recurrente que "la circunstancia de no haberse apreciado en la sentencia atenuante alguna relacionada con la drogadicción .. no puede ser óbice para la aplicación ahora del artículo 87.1 del nuevo Código Penal, en el que sólo se exige que el delito se haya cometido como consecuencia de la adicción del condenado a .. sustancias psicotrópicas, hecho éste que sí se encuentra acreditado en la sentencia y que es suficiente para dar lugar a la aplicación del referido art. 87.1, cuya aplicación no requiere la apreciación de que tal adicción afecte a las capacidades de entender o querer del sujeto".
El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, ha impugnado el recurso, porque, pese a que en la sentencia recurrida se admite que el recurrente era consumidor de sustancias psicotrópicas (sin precisar, no obstante, su grado de dependencia), "no se establece, sin embargo, de manera explícita que la comisión del delito .. tuviera como causa su dependencia de aquellas sustancias" ; poniendo de manifiesto que, en el presente caso, tampoco se cumple el requisito de que se haya certificado suficientemente por centro o servicio público o privado homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.
El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones : a) porque el art. 87.1 del nuevo Código Penal, que tiene su antecedente legislativo inmediato en el art. 93 bis del texto derogado, al igual que éste, conceden al Juez o Tribunal la facultad de acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (no imponen necesariamente tal decisión, que en todo caso deberá fundamentarse por el órgano judicial), siendo preciso, además, la previa audiencia de las partes (trámite que no consta se haya cumplido en el presente caso) ; b) porque el artículo cuya infracción se denuncia exige literalmente, para que pueda acordarse la suspensión pretendida, que "los penados hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2º del artículo 20" (cosa que tampoco consta que concurra en el caso de autos ; pues, incluso, el Tribunal de instancia niega expresamente tal circunstancia --v. FJ 2º del auto recurrido--) ; y, c) porque el propio artículo 87.1 demanda para que pueda adoptarse el cuestionado acuerdo "que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión" (circunstancia que tampoco concurre en el presente caso).
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Ángel Jesúscontra auto de fecha 28 de octubre de 1.997 en que se declaró no haber lugar a la revisión de la sentencia de fecha 26 de octubre de 1.995, dictadas ambas resoluciones por la Audiencia Provincial de Gerona, que condenó a dicho acusado por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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