STS, 29 de Mayo de 2007
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:4165 |
| Número de Recurso | 8213/2004 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil siete.
En el recurso de casación nº 8213/2004, interpuesto por la Entidad MORE MINUTES COMMUNICATIONS, S.L., representada por la Procuradora Doña Carmen Echavarría Terroba, y dirigida por letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 11 de mayo de 2004, recaída en el recurso nº 773/2002, sobre suspensión de interconexión de llamadas con origen en tarjetas prepago y destino en el número 906; habiendo comparecido como parte recurrida la Entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Doña María Rodríguez Puyol, y dirigida por Letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad MORE MINUTES COMMUNICATIONS, S.L., contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 28 de febrero de 2002, por la que se permitió a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. (TME) suspender definitivamente la interconexión que permite el encaminamiento de las llamadas con origen en las tarjetas prepago Movistar Activa y destino en el número 906 426950, manteniéndose esta situación hasta que el actual titular del número de red inteligente "MORE MINUTES COMMUNICATIONS S.L. deje de serlo, debiendo TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. comunicar a TME esa circunstancia.
Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 30 de julio de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (MORE MINUTES COMMUNICATIONS, S.L.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 15 de octubre de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:
Único) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
Terminando por suplicar se admita el recurso de casación, dé lugar al motivo que contiene y proceda a casar y anular la sentencia recurrida, dictando en su lugar la resolución que proceda en Derecho.
Por providencia de la Sala, de fecha 22 de febrero de 2006, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 30 de marzo de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hicieron mediante escritos de fechas 19 de abril y 22 de mayo de 2006 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia desestimando el recurso de casación, confirmando íntegramente la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, con expresa imposición de costas al recurrente.
Por providencia de fecha 15 de enero de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de mayo siguiente, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso interpuesto por MORE MINUTES COMMUNICATIONS S.L. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en virtud de la cual se autorizó a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. para que suspenda la interconexión que permite el encaminamiento de las llamadas con origen en las tarjetas prepago Movistar Activa y destino en los números de tarifación adicional 906, siempre que cumpla los requisitos definidos en los procedimientos "NE- 039; Detección del fraude: Tipologías detectadas en TME" y "Pr-106: Control de fraude en Packs Activa mediante la utilización de números de tarifación adicional" desarrollados por TME.
El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:
"Lo relevante aquí es que, como se deduce de la propia resolución, no versó la vía administrativa sobre la calificación de fraude que, en el orden civil o penal, pueda merecer la conducta que se describe y cuya apreciación condujo a la decisión de interrumpir el servicio correspondiente, calificación que, expresamente, la resolución impugnada se abstiene de emitir, salvo los comprensibles efectos a título prejudicial que este irregular proceder -el de utilizar pack de "Movistar Activa" disociados como medio para descargar o blanquear el crédito de las tarjetas mediante llamadas a números que prestan servicios meramente ficticios o aparentes, sin contenido alguno.
Desde esta perspectiva, se juzga adecuada y conforme a Derecho la resolución de la Comisión, atendida la grave sospecha, que compartimos atendida la copiosa prueba practicada, cuya valoración no supone prejuzgar civil o penalmente el alcance de la responsabilidad correspondiente, que respalda la interrupción del servicio efectuada por TME para prevenir un grave perjuicio económico para sus intereses, más que probable, siendo así que no se causaría menoscabo alguno a los potenciales usuarios de estos número, puesto que los servicios no existían, a menos que la utilización no tuviera como finalidad legítima el acceso a servicios de nula utilidad, sino otros más espurios e incalificables, como el de trasladar el crédito de la tarjeta al beneficio que se obtiene por la recepción de llamadas a estos números.
Obviamente, todas las relaciones jurídicas deben desenvolverse bajo los auspicios del principio de buena fe, que en modo alguno puede amparar la utilización de la red y la invocación de los principios de la interconexión para la prestación o recepción de servicios puramente ficticios. Desde esta perspectiva, cobra todo su sentido la invocación hecha al artículo 4.2 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, a cuyo tenor "los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que tengan conocimiento de que las conectadas a las suyas perturban el funcionamiento de éstas, o de los servicios, o no cumplen los requisitos esenciales, lo comunicarán a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que ésta, en ejercicio de sus facultades, adopte las medidas oportunas. En el supuesto de que dichas medidas conlleven la supresión de la interconexión, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones informará a las partes y determinará las condiciones para su restablecimiento", pudiendo calificarse, a tal efecto, como conducta perturbadora la que deriva hacia esta finalidad antijurídica la comunicación efectuada para el propósito de vaciar las tarjetas, actitud que, valorada con suficientes elementos de juicio, justifica la interrupción del servicio -en realidad, no es tal-, sin que se produzca perjuicio para nadie, a no ser que por tal se entendiese el que se fundamenta en un proceder ilícito, el cual no puede obtener el amparo del ordenamiento jurídico.
En el caso de que las perturbaciones supongan riesgos para las personas o para la integridad de las redes, los operadores podrán proceder a la desconexión temporal de la red que produce el daño, informando de ello, en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que ésta confirme o deje sin efecto la decisión adoptada. En el supuesto de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones anule la decisión adoptada por el operador, éste será responsable de los daños y perjuicios causados por dicha desconexión. En suma, la Sala es de criterio, a la vista de todo lo expuesto, que la actividad administrativa se ha producido con arreglo a Derecho, por lo que procede desestimar el recurso jurisdiccional deducido.".
Aduce el recurrente en su motivo de casación, que TME no tiene potestad para erigirse en juez de las actuaciones de su representada, ni para calificar como fraudulento el servicio prestado a terceros, que es el verdaderamente perjudicado. Añade que no se ha probado el presunto fraude, no siendo MMCSL quien realiza las llamadas sino quien las recibe, ni que las llamadas provengan de packs disociados. Indica que el cierre se realizó contraviniendo el art. 35.2 de la Ley General de Telecomunicaciones al producirse una grave discriminación para el uso de las meritadas líneas. Cita a continuación una serie de normas que garantizan la interoperatibilidad entre líneas y la interconexión -art. 6 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio
, art. 4 del Reglamento TMA, Orden de 10 de noviembre de 1999, art. 2.3 del Reglamento de interconexión, Directiva 97/33 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997, art. 1.2.1 de la Ley 12/1997, RD 1736/1998, de 31 de julio, Ley 11/98, de 24 de abril .
Dejando a un lado las alegaciones referentes a los hechos que la sentencia de instancia ha declarado probados, que no pueden ser revisados en casación, por ser ésta un recurso extraordinario dirigido exclusivamente a constatar la corrección en la aplicación que de las normas ha efectuado el Tribunal de instancia, se debe comenzar el análisis del recurso por el examen de si esos presupuestos de hecho encajan en el precepto que sirvió de base a la CMT para adoptar la interrupción de los números 906, y que no es otro que el artículo 4.2 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, conocido como Reglamento de Interconexión, en el que se expresa que:
"Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que tengan conocimiento de que las conectadas a las suyas perturban el funcionamiento de éstas, o de los servicios, o no cumplen los requisitos esenciales, lo comunicarán a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que ésta, en ejercicio de sus facultades, adopte las medidas oportunas. En el supuesto de que dichas medidas conlleven la supresión de la interconexión, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones informará a las partes y determinará las condiciones para su restablecimiento.
En el caso de que las perturbaciones supongan riesgos para las personas o para la integridad de las redes, los operadores podrán proceder a la desconexión temporal de la red que produce el daño, informando de ello, en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la Comisión del mercado de las Telecomunicaciones, para que ésta confirme o deje sin efecto la decisión adoptada. En el supuesto de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones anule la decisión adoptada por el operador, éste será responsable de los daños y perjuicios causados por dicha desconexión".
Pues bien, la utilización de los "pack de Movistar Activa" disociados como medio para descargar o blanquear el crédito de las tarjetas mediante llamadas a números que prestan servicios meramente ficticios o aparentes, sin contenido alguno, constituye una perturbación en el funcionamiento normal de las redes públicas de telecomunicaciones, cuya función primordial es prestar servicios de comunicación entre terminales, pero no servir de instrumento de descarga ilegal de tarjetas prepago. Y es esta perturbación, la que se ha tenido en cuenta para aplicar el artículo 4.2 permitiéndose la desconexión temporal.
Es cierto que los preceptos que se mencionan en el motivo garantizan la interoperabilidad entre redes e imponen la interconexión como instrumento para permitir el acceso de operadores al mercado de la telefonía, pero ello no impide que cuando concurran circunstancias excepcionales como las que se han examinado, se pueda interrumpir esa interoperabilidad con apoyo en el precepto mencionado, pues como se indica por la CMT "la práctica denunciada perturba el funcionamiento normal de un servicio que no sólo se ha revelado en España como motor de la introducción de la telefonía móvil, sino que también se espera que juegue un importante papel en la telefonía móvil de tercera generación y en los servicios de telefonía y datos conocidos como GPRS".
Procede, en consecuencia, desestimar el único motivo de casación.
A idéntica conclusión se llegó en la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2006, que resolvió un recurso similar al presente.
De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 8213/2004, interpuesto por la Entidad MORE MINUTES COMMUNICATIONS, S.L., contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 11 de mayo de 2004, recaída en el recurso nº 773/2002; con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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STS, 6 de Junio de 2014
...la sentencia relativa a la necesaria congruencia de las sentencias -se citan SsTS de 21 de julio de 2003 , 19 de diciembre de 2006 y 29 de mayo de 2007 - por incurrir la sentencia recurrida en incongruencia y defectuosa motivación de la En la primera parte del motivo se alega que el suplico......