STS, 13 de Julio de 2005
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2005:4743 |
| Número de Recurso | 997/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 997/02, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Laura Lozano Montalvo en nombre y representación de las entidades mercantiles Socibus SA y Sercobus SL contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2010/98, en el que se impugnaba la Resolución de fecha 10 de Junio de 1998 por la que se desestimaba la reclamación efectuada por Socibus SA y Sercobus SL contra la exclusión de la proposición presentada para la adjudicación del servicio público regular de transporte por carretera entre Irún y Algeciras. Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.
En el recurso contencioso administrativo núm. 2010/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia, con fecha 11 de diciembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso interpuesto por las sociedades demandantes contra la resolución ya referenciada por ser conforme a Derecho; y sin condena en costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de las entidades mercantiles Socibus, SA y Sercobus, SA, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 27 de febrero de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
El Abogado del Estado formalizó, con fecha 20 de octubre de 2003, escrito de oposición al recurso de casación, interesando la desestimación de éste con costas.
Por providencia de 9 de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el 6 de julio de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,
La representación procesal de las mercantiles Socibus SA y Sercobus SA interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 11 de diciembre de 2001 por la Sección octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo 2010/1998 en que aquellas impugnaban la resolución de la Dirección General de Ferrocarriles y Transporte por Carreteras del Ministerio de Fomento de 10 de junio de 1998 que desestimó la reclamación formulada contra la decisión de excluir la proposición formulada por dichas sociedades por defecto en la constitución del aval adoptada por la Mesa del Concurso para la adjudicación del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera entre Irún y Algeciras.
Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado consistente en el acuerdo reputando defecto insubsanable en la constitución del aval la no constancia de que los poderes de los representantes de la sociedad avalista estuvieran bastanteadas por la Abogacía del Estado o por el Servicio Jurídico de la Caja General de Depósitos. Acto que encuentra su apoyo en el art. 36 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Publicas, LCAP y en el art. 18.5 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo que la desarrolla parcialmente.
En el SEGUNDO analiza las alegaciones de la demandante acerca de que la ausencia de incorporación de la documentación relativa al bastanteo era un error material por cuanto había sido bastanteado en fecha anterior al concurso tal cual se acreditó en el plazo de subsanación.
Finalmente en el TERCERO razona que el incumplimiento del requisito relativo a que el bastanteo debe constar expresamente en el texto del aval conduce a reputar ajustada a derecho la Resolución recurrida.
Un primer motivo de recurso lo sustenta la recurrente en el art. 88.1 d) LJCA por infracción del art. 101 del Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975 RGC en relación con la interpretación antiformalista de las exigencias para tomar parte en los procedimientos de contratación expresada en las sentencias de 11 de julio de 1991, 26 de abril de 1994, 15 de enero de 1999, 19 de enero de 1995 y 27 de noviembre de 1998. Defiende que el defecto era subsanable siendo precisa una interpretación antiformalista del art. 36 de la LCAP en relación con el art. 18.5 del RD 390/1996, de 1 de marzo. Insiste en que si bien la administración otorgó plazo de subsanación luego la Mesa de contratación contraviniendo sus propios actos propuso la desestimación de la reclamación de la recurrente. Adiciona que, por otro lado, la Sala de instancia se pronunció de forma contraria a la sentencia aquí cuestionada en la de 12 de septiembre de 2001 en que se enjuiciaba la producción de un problema análogo en el mismo concurso.
Un segundo motivo de recurso se apoya en el art. 88.1 d) LJCA 1998 por infracción del art. 11.1 de la LCAP que consagra el principio de libertad de concurrencia por cuanto una interpretación rigorista como la acontecida lesiona aquel derecho.
Opone el Abogado del Estado la improsperabilidad del primer motivo al descansar en la infracción del art. 101 RGC cuando la ratio decidendi de la sentencia se apoya en el art. 36 LCAP y el art. 18.3 del RD 390/1996, de 1 de marzo. Mantiene que la actora no denuncia vulneración de estos últimos artículos. En cuanto al fondo defiende el carácter sustantivo y no formal de la necesidad del bastanteo.
En cuanto al segundo le niega autonomía reputándolo superfluo.
Antes de entrar en el primer motivo del recurso hemos de sentar que tiene razón el Abogado del Estado al afirmar que no cabe introducir cuestiones nuevas en el ámbito del recurso de casación.
Es absolutamente necesario en aras al respeto de las características esenciales del recurso de casación que no se introduzcan cuestiones no debatidas en instancia por cuanto se desnaturalizaría el debate procesal excediendo de las potestades de casación (sentencias de 15 de marzo de 1995, 5 de julio de 1996, 30 de enero de 1999, 12 de mayo de 1999, 15 de octubre de 2001). Tampoco cabe que se aduzcan normas no aplicadas por la sentencia salvo que hubieren sido invocadas y se produjera por ello una incongruencia omisiva.
Ello es así porque el fin del recurso de casación no es reexaminar de nuevo las cuestiones debatidas en instancia sino delimitar el contenido interpretativo de la norma. Además se ve concernido el derecho de defensa de la parte recurrida, y por tanto el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el art. 24.1 CE, pues un hipotético examen de cuestiones no consideradas en instancia afectan a las posibilidades de alegación y prueba que corresponden a aquel momento procesal.
Significa, por tanto, que cualquier referencia a la interpretación que corresponda al art. 101 del RGC constituiría cuestión nueva, pero ello no es óbice para examinar el resto del motivo debidamente articulado alrededor de la interpretación que debe corresponder a los art. 36 de la LCAP y 18 del RD 390/1996, en que se apoyó el acto impugnado en instancia, así como de la jurisprudencia invocada como conculcada en lo que se refiere al vínculo entre las distintas normas que no deben ser interpretadas aisladamente.
Desarrolla el art. 18 del RD 390/1996, de 1 de marzo el art. 36 de la LCAP . Se refiere a la constitución de las garantías provisionales a prestar para acudir a los procedimientos convocados por la administración en el ámbito de la contratación regulada en la citada Ley. Fija su ajuste a los modelos que se indican en los anexos correspondientes a la norma reglamentaria así como el órgano ante el que deben constituirse.
Mientras el art. 101 del RGC regula la calificación previa por la Mesa de contratación de los documentos presentados en tiempo y forma así como la posibilidad de que aquella otorgue un plazo de subsanación de defectos materiales en la documentación presentada.
Normas las antedichas que han generado problemas interpretativos ante los Tribunales. En nuestra reciente sentencia de 26 de enero de 2005 recordábamos las sentencias más significativas haciendo mención a otro anterior de 2 de julio de 2004. Expresábamos que bajo la vigencia del citado RGC este Tribunal había elaborado una amplia doctrina jurisprudencial, a la que nos vamos a referir, partiendo de que la recurrente ha invocado la conculcación de los preceptos de la citada norma reglamentaria en relación con lo vertido en la Sentencia de este Tribunal de 9 de mayo de 1994. Sin embargo no vamos a dejar de hacer mención, aunque no nos desenvolvamos en un recurso para la unificación de doctrina, a la contradicción invocada respecto otra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en relación con el mismo concurso.
Así en la Sentencia de 15 de enero de 1999 se afirma que "la Mesa de contratación no dispone de facultades discrecionales para decidir la exclusión de un concursante del procedimiento de contratación, sino que, ante un defecto como el que se cuestiona, debió conceder tres días para su subsanación. La frase "si lo estima conveniente" debemos referirla a la correcta apreciación por la mesa de la naturaleza del defecto concurrente, no a la concesión de unas facultades discrecionales que excluyan su criterio de revisión a través de los oportunos recursos".
Y, ciertamente la norma reglamentaria de la contratación entonces vigente, art. 101, permitía a la Mesa de contratación, conceder discrecionalmente pues no otra calificación merece el término "si lo estima conveniente", un plazo supletorio no superior a tres días para subsanar los errores cometidos en la presentación de la documentación. No se trataba, pues, del requerimiento preceptivo por término de 10 días que para subsanar documentación ha concedido habitualmente nuestra legislación reguladora del procedimiento administrativo ( art. 71 LPA 1958, art. 71 LRJAPAC, que actualmente excluye expresamente la posibilidad de ampliación del plazo hasta otros cinco días más en los procedimientos de concurrencia competitiva), sino de un plazo inferior y potestativo.
Su concesión significaba la paralización del procedimiento establecido por el término concedido para a su vencimiento, una vez cumplimentadas o no las deficiencias, continuar en la fase ulterior de apertura de proposiciones económicas.
En la Sentencia de 15 de enero de 1999 se dijo "una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se estable en el art. 13 de la LCE de 8 abril de 1965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores Sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1987 y 19 de enero de 1995". Justamente en esta última sentencia de 19 de enero de 1995, invocada precisamente por la demandante en instancia, se decantó este Tribunal por que ante defectos susceptibles de ser subsanados -un aval no legitimado notarialmente- no cabe excluir a un licitador, supuesto relativamente próximo al aquí controvertido en que la cuestión detectada por la Mesa radicaba en que el aval no se acomodaba al modelo exigido por el anexo IV del RD 390/1996, de 1 de marzo y no contenía el bastanteo por la Abogacía del Estado. Sentaba con el marco legal allí vigente (LCE 1965) similar en este punto al aquí aplicable por razones temporales (LCAP de 1995) y al actualmente vigente (TRLCAP 2001) que "como el precio está en sobre cerrado que contiene la proposición económica, el hecho de que la Ley de Contratos del Estado (art. 31) y el Reglamento General de Contratación (art. 101) obliguen a la Mesa a adjudicar el contrato al mejor postor, tiene el significado de que la Administración, ante defectos meramente materiales -como el consignado- en la documentación presentada, debe procurar su subsanación".
En la de 27 de noviembre de 1998 también calificamos de defecto material, y por tanto subsanable, la presentación de un resguardo que acredita la prestación del aval, en lugar del documento original en que éste se constituye. Subsanabilidad también respecto de la declaración jurada de no estar incursa en incompatibilidad (sentencia de 27 abril de 1999) y también del hecho de que fuere presentado un aval bancario a favor de persona que no era la que suscribió la oferta pero era socio del licitador para la explotación del servicio objeto del concurso, manifestándolo así ante la Mesa de contratación (sentencia de 15 de enero de 1999).
En la misma posición se alinea el actual Reglamento General de la Ley de Contratos, RD 1098/2001, de 12 de octubre, art. 80 y siguientes, respecto a la separación de ambas fases y la subsanación por 3 días de las posibles deficiencias en la documentación antes de la apertura de las proposiciones.
Subsanabilidad de defectos no sustanciales como la ausencia de firma de la proposición económica reconocida también en la recientes sentencias de 6 de julio y 21 de septiembre de 2004 dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina.
A lo anterior no es óbice el contenido de la sentencia de 9 de mayo de 1994 en la que se pronuncia este Tribunal acerca de la necesidad del bastanteo previo del aval conforme al art. 345 del Reglamento General de Contratación entonces vigente sin que hubiere sido cuestionada o no la posibilidad de subsanación que si constituye el eje motivador de la sentencia de instancia.
De los pronunciamientos anteriores se concluye la inequívoca subsanabilidad de deficiencias documentales como la aquí controvertida por lo que se ha conculcado las normas y jurisprudencia invocada lo que conduce al acogimiento del primer motivo de casación lo cual hace innecesario pronunciarse sobre el segundo.
A mayor abundamiento debemos destacar que las sentencias de 6 de julio y 21 de septiembre de 2004, dictadas por este Tribunal en recursos para la unificación de doctrina que reputa subsanable la ausencia de firma en una proposición económica, a la que más arriba nos hemos referido, al analizar para acoger o desechar la sentencias aportadas de contraste para dilucidar la doctrina correcta toman en consideración justamente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, de 12 de septiembre de 2001 a que hacía mención la recurrente en su escrito de preparación del recurso de casación.
Expresan las Sentencias de este Tribunal de 6 de julio y 21 de septiembre de 2004 que de las sentencias invocadas en el citado recurso para la unificación de doctrina presentan una doctrina de aplicación al caso la antes citada, pues "Con fecha 12 de septiembre de 2001, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con el nº 919/2001, en el recurso nº 1378/98, interpuesto por Autocares Nájera, S.A. y Autocares Rico, S.A. dictó sentencia que es firme, al aportarse el Auto de esta Sala de 21 de octubre de 2001 que declaró desierto el recurso de casación. La sentencia sostiene como ha de entenderse el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado y señala que la Mesa de Contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, pudiendo conceder, si observare defectos materiales un plazo no superior a tres días para que el licitador subsane el error.
Recordando, entre otras, la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de enero de 1999, (recurso 2608/92), subraya como al no conceder un plazo de tres días para la subsanación del defecto, la Mesa infringió lo prevenido en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado, pues la Mesa de Contratación no dispone de facultades discrecionales para decidir la exclusión de un concursante del procedimiento de contratación, sino que, ante un defecto como el que se cuestiona, debió conceder tres días para su subsanación, como establece el artículo 101 del Reglamento General de Contratación. Todo lo expuesto lleva a estimar el recurso presentado y a tener que acordar la retroacción de actuaciones a fin de que se resuelva el concurso pero admitiendo en el mismo a las entidades demandantes, lo que supuso que el fallo estimase el recurso contencioso-administrativo nº 1378/98, la nulidad de las resoluciones impugnadas y la retroacción de actuaciones para que se celebre el concurso con la participación de las entidades demandantes de este proceso".
Es innegable que aquí debemos resolver un recurso de casación por infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia y no para la unificación de doctrina pero ello no es óbice para resaltar que la doctrina correcta ampliamente fijada en el marco del recurso de casación ordinario también lo ha sido en el ámbito del recurso para la unificación de doctrina justamente reputando correcta aquella cuya aplicación pretendió la recurrente en instancia sin que hubiere sido empleada en la resolución de su recurso contencioso administrativo y si en otro dictado en fecha próxima.
Estimado el recurso de casación procede conforme al art. 95.2.d) LJCA 1998 resolver el debate de acuerdo a lo peticionado en instancia.
Pretende se dicte un fallo análogo al dictado por la Sala de instancia en su sentencia de 12 de septiembre de 2001 más arriba referida, es decir que tras la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas se dejen sin efecto todos los actos posteriores al acuerdo de exclusión y se acuerde la retroacción de actuaciones a fin de que se resuelva el concurso pero admitiendo en el mismo a las entidades demandantes, es decir para que se celebre el concurso con la participación de las entidades demandantes de este proceso.
Reivindicación que debe ser acogida como consecuencia del acogimiento del recurso de casación.
A tenor art. 139 LJCA no procede hacer expresa imposición de costas ni de este recurso ni de las de instancia.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere la Constitución,
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Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles Socibus SA y Sercobus SA contra la sentencia desestimatoria dictada el 11 de diciembre de 2001 por la Sección octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo 2010/1998 en que aquellas impugnaban la resolución de la dirección General de Ferrocarriles y Transporte por Carreteras del Ministerio de Fomento de 10 de junio de 1998 que desestimó la reclamación formulada contra la decisión de excluir la proposición formulada por dichas sociedades por defecto en la constitución del aval adoptada por la Mesa del Concurso para la adjudicación del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera entre Irún y Algeciras, la cual se declara sin valor ni efecto alguno.
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Que se ordena la retroacción de actuaciones para que se resuelva el concurso admitiendo a las entidades demandantes.
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Sin mención expresa sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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