STS, 10 de Noviembre de 1998

La antes indicada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: F A L L A M O S: Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Abelardo Bermúdez Muñoz en nombre y representación de LIMPIEZAS ASTRO, S.A., contra la resolución de fecha 26 de julio de 1989, dictada por el Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, confirmada en alzada por la resolución del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social por silencio administrativo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que ambas resoluciones están ajustadas a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

Preparado recurso de casación contra la Sentencia antes mencionada por la entidad LIMPIEZAS ASTRO, S.A. y admitida dicha preparación por la Sala de instancia, fueron emplazadas las partes a fin de que compareciesen ante este Tribunal, haciéndolo los antes expresados litigantes bajo las representaciones procesales que han quedado indicadas. La parte recurrente, en su escrito de formalización del recurso, y después de hacer las alegaciones que estimó pertinentes, terminó interesando que se tuviesen por hechas las expresadas manifestaciones, y admitido el recurso de casación de que se trata, y dado traslado a la parte recurrida para que alegase lo que se estimase pertinente a su derecho, por la Abogacía del Estado se cumplió el expresado trámite mediante la presentación del correspondiente escrito en el que, después de hacer las argumentaciones que se estimaron pertinentes, terminó interesando que se declare no haber lugar a la casación de la Sentencia recurrida, con la consiguiente condena en costas de la recurrente, tanto si no se admite el recurso, como si se desestima. Por Providencia de 21 de mayo de 1998, se señaló el pasado día 27 de octubre para que tuviese lugar la votación y fallo de este recurso, en cuya fecha se celebró la correspondiente votación.

Se impugnó ante la Sala de instancia una resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de 26 de julio de 1989, confirmada en alzada, por silencio administrativo, por el Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, actos los indicados que confirmarón el acta de liquidación número 1234/88 levantada a la empresa LIMPIEZAS ASTRO, S.A., dedicada a la limpieza de edificios y locales, por diferencias de cotización, al hacerlo por el epígrafe 124 en lugar de por el epígrafe 117 del Cuadro de Tarifas de Primas para la Cotización a la Seguridad Social para la cobertura de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 2930/79, de 29 de diciembre. La Sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo de que se trata y ha declarado, en su consecuencia, la conformidad a derecho de las dos resoluciones administrativas que han quedado referidas.

Antes de analizar los motivos de casación planteados por la parte recurrente, hay que referirse a la petición que se hizo por la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso en el sentido de que como este Tribunal Supremo ya se había pronunciado sobre la cuestión litigiosa planteada en estos autos, en las Sentencias de 20 de diciembre de 1990 y 11 de marzo de 1991, que se recogen en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, lo procedente, conforme a lo previsto en el artículo 100.2.c), era declarar la inadmisión del recurso. En relación con esta alegación hay que decir que si bien es cierto que este Tribunal se pronunció, en relación con las principales cuestiones planteadas en este recurso, en las sentencias antes referidas, lo solicitado por la Abogacía del Estado no resulta procedente, dado que en este proceso se plantean cuestiones que no fueron enjuiciadas en las dos sentencias de este Tribunal antes mencionadas.

El primer motivo de casación se articula al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por entenderse que se infringe el artículo 80 de dicha Ley al no decidir la Sentencia que se recurre todas las cuestiones controvertidas en el proceso. En relación con este motivo de casación hay que decir que, como se pone de relieve en el escrito de oposición al recurso, la parte recurrente se ha equivocado en la mención del precepto en que se ampara para interponer el motivo en cuestión, ya que se alega el apartado 4º del artículo 95.1 de la Ley mencionada, que se refiere a la "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fuere inaplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", mientras que en el motivo en cuestión se considera infringido por la Sentencia recurrida el artículo 80 de la misma Ley, norma reguladora de la sentencia, por lo que el recurrente debió invocar el apartado 3º del indicado artículo 95.1. Ahora bien, aunque no se desestimase el motivo en cuestión por la razón antes expresada, preciso es resaltar que la parte recurrente no expone las cuestiones que no han sido resueltas por la Sentencia recurrida, circunstancia ésta que impide que pueda ser estimado el motivo que se analiza ya que, como resulta de lo dispuesto en el artículo

99.1 de la Ley de la Jurisdicción, no basta la cita de las normas o de la jurisprudencia que se consideran infringidas, sino que es preciso expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampare el recurso de casación de que se trate, lo que exige que se argumente lo necesario para tratar de justificar la procedencia del motivo alegado.

El motivo segundo de casación se plantea al amparo de lo prevenido en el artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción al entenderse que la Sentencia interpreta erróneamente el contenido del epígrafe 117 de la Tarifa de Primas de Accidentes de Trabajo vigente, aprobado por Real Decreto 2930/79, de 29 de diciembre, dando lugar así a una infracción legal. Este motivo debe ser estudiado al mismo tiempo que el motivo tercero, en el que, también al amparo del expresado artículo 95.1.4, se considera infringido el epígrafe 124 de la expresada Tarifa. En relación con estos dos motivos de casación hay que destacar que la Sentencia recurrida resuelve el problema de la interpretación de los expresados epígrafes 117 y 124 apoyándose en la doctrina declarada por este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de diciembre de 1990 y 11 de marzo de 1991. Hay que indicar también que el referido problema ha sido examinado por este Tribunal Supremo en numerosas sentencias dictadas con posterioridad a las antes expresadas, algunas de las cuales lo han sido al resolver recursos de casación para la unificación de doctrina, como las de 29 y 31 de octubre de 1996. En estas sentencias se dijo que ya sentencias de esta Sala de 20 de diciembre de 1990 y 11 de marzo de 1991, antes mencionadas, y en las que, como se ha dicho, se apoya la sentencia recurrida, habían resuelto el problema en cuestión en el sentido de que era aplicable el epígrafe 117. Igualmente se dijo en las sentencias de unificación de doctrina mencionadas que si bien este Tribunal, en sentencia de 6 de julio de 1994, se apartó de la doctrina sentada en las dos referidas sentencias de 1990 y 1991, posteriormente, en numerosas resoluciones, esta Sala ha vuelto a reiterar el criterio referido respecto a la aplicación del epígrafe 117 (Sentencias, entre otras, de 26, 27 y 30 de octubre de 1995, 12 de enero, 24 y 28 de mayo de 1996). Últimamente este Tribunal también ha examinado el problema en cuestión en sentencias de 30 de marzo y 19 de octubre del presente año. Siendo esto así, los dos motivos de casaciónde que ahora se trata no pueden ser acogidos al apoyarse la sentencia recurrida en reiterada doctrina de

este Tribunal Supremo.

En el cuarto motivo de casación, formulado también al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, entiende la parte recurrente que se infringe el artículo 14 de la Constitución, que reconoce el principio de igualdad ante la Ley, en relación con la aplicación del epígrafe 113 de la Tarifa de Primas antes aludida. Se apoya este motivo al decir que cuando un titular de establecimiento mercantil y oficina dispone de su propio personal para ejecutar la limpieza de sus instalaciones, cotiza por el epígrafe 113, último inciso, de la Tarifa de Primas, pues la operaria de limpieza es personal subalterno y que, en cambio, si adjudican la labor a un contratista, éste, o bien cotiza por el epígrafe 124, según sostiene dicha parte recurrente, o bien por el epígrafe 117, según criterio de la Administración. El problema planteado en el motivo de casación que ahora se analiza también ha sido examinado anteriormente por esta Sala (Sentencias, entre otras, de 26 de octubre de 1995, 18 de julio de 1997 y 30 de marzo de 1998). En la primera de las sentencias acabadas de indicar se dijo que "...incluso, mayor consideración de ajeneidad (antes se había examinado el epígrafe 124), debe apreciarse en la referencia a los porteros, calefactores, ascensoristas y personal subalterno del epígrafe 113 a los que pretende asimilar la recurrente. Por otra parte, tampoco puede verse una aplicación discriminatoria en la aplicación de la norma a que se refiere el escrito de alegaciones, según sea del epígrafe 117 o del 113, para el personal limpiador ya que ni siquiera puede considerarse válido el término comparativo que se propone con el titular de la oficina o negocio que desarrolla la actividad de limpieza directamente con el personal de su plantilla". Dado que, como se ha señalado, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre el problema de que ahora se trata en sentido opuesto a lo argumentado por la recurrente, el motivo de casación que se analiza tampoco puede ser acogido.

El quinto motivo de casación se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 95.1.4 de la Ley de esta Jurisdicción por entenderse que se ha producido infracción de Ley, por inaplicación del artículo

19.3 del Real Decreto 1509/76, de 21 de mayo. Se argumenta por la parte recurrente diciendo que el mencionado precepto regula la creación del "Documento de Asociación", que viene a ser el contrato que liga al empresario con la Mutua Patronal Aseguradora, deduciéndose de ello que mientras aquél expresa al contratar las distintas actividades desarrolladas en su empresa, esta última determina los epígrafes a utilizar, añadiéndose que en el expresado documento, por lo que se refiere al supuesto litigioso, se concreta en uno de sus apartados que debe utilizarse el epígrafe 124 cuando se ejercite la labor de limpieza de mobiliario, moquetas, etc. Con relación a la cuestión de que ahora se trata se dice en la Sentencia recurrida que el deber de cotizar y, por tanto, el conocimiento de la normativa a aplicar a este respecto, le corresponde al empresario como sujeto responsable de la misma, apoyándose la afirmación que se acaba de indicar en lo dispuesto en los artículos 47.2, en relación con el Título II de la Ley General de la Seguridad Social, concretamente su artículo 68.1, así como lo dispuesto en el Reglamento General sobre colaboración de las Mutuas aprobado por Decreto 1509/76, de 21 de mayo. También pone de relieve la sentencia recurrida que la solución adoptada por la misma sigue el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991, la que afirma que según el expresado artículo 68.1 de la Ley General de la Seguridad Social, la responsabilidad de la cotización recae sobre el empresario , al margen de sus relaciones con la Mutua de que forma parte. Como la doctrina que se acaba de expresar ha sido reiterada por este Tribunal, entre otras, en las sentencias de 26 de octubre de 1995, 5 de diciembre de 1996, 23 de septiembre de 1997 y 30 de marzo de 1998, el motivo que ahora se analiza tampoco puede ser acogido por exigencias del principio de unidad de doctrina y al no advertirse en el supuesto enjuiciado que concurran razones que aconsejen un cambio de criterio.

El motivo sexto de casación se formula también al amparo de lo prevenido en el artículo

95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, por entenderse que no se han respetado, inaplicándolas, las instrucciones internas relativas a la materia de que se trata, cursadas por la Tesorería General de la Seguridad Social al funcionariado, refundidas en un libro editado por la misma, según consta en una determinada acta notarial acompañada a un escrito de la parte recurrente. Se añade por esta parte que en dicho libro se especifica que la operaria de limpieza debe cotizar por el epígrafe 124 y, por tanto, al practicar la liquidación de cuotas el Inspector actuante, utilizando el epígrafe 117 de la Tarifa de Primas, incumplía las instrucción precisas que sobre la cotización del personal operario de limpieza tiene cursadas precisamente el Ente Gestor de la Seguridad Social, que viene a ser el controlador y la caja a la vez de la misma. El motivo que ahora nos ocupa tampoco puede ser estimado si se tiene presente que, como pone de relieve la Abogacía del Estado, las instrucciones a las que se refiere la parte recurrente son aquéllas que aparecen reguladas en el artículo séptimo de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, respecto de las cuales se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que no son fuentes del derecho (Sentencias, entre otras, de 22 de enero de 1963 y 28 de septiembre de 1970, 27 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1992), por lo que no se las puede considerar "normas del ordenamiento jurídico".

El motivo séptimo de casación se formula también al amparo de lo prevenido en el artículo

95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción y al articularlo se entiende que se ha producido en el supuesto enjuiciado una infracción legal, por inaplicación de los artículos 1, 24, 25, 28 y 29 y demás concordantes de la Orden de 28 de diciembre de 1966. Se argumenta por la parte recurrente diciendo que si de acuerdo con tales normas debe cotizarse sólo por los trabajadores de plantilla, mes a mes, no se puede exigir por la Administración una cotización promedio, media aritmética o alzada, respecto de cada plantilla, tal como se llevó a cabo en el acta de liquidación de cuotas levantada, al practicarse la misma "por el número de trabajadores máximo del período". En relación con esta cuestión en la Sentencia recurrida se dice que el Inspector actuante precisó en el propio acta que la relación nominal de los trabajadores está tomada del Boletín de cotización modelo TC2 del período contemplado, hecho que, añade la sentencia, no se discutió en la vía administrativa y que goza del valor probatorio no desvirtuado por el recurrente. Como al argumentarse en apoyo del motivo de casación que ahora se analiza no se hace ninguna referencia a lo razonado por la Sala de instancia respecto de la cuestión planteada en el expresado motivo, éste tampoco puede ser acogido pues dado que el recurso de casación se plantea contra la sentencia y no contra los actos administrativos de que se trate, la exigencia, antes señalada, de que la parte recurrente debe expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, no aparece cumplida en el supuesto de que ahora se trata al no expresarse, como se ha indicado, ninguna argumentación para tratar de desvirtuar el fundamento tenido en cuenta por la Sala de instancia al resolver el problema de referencia.

El octavo motivo de casación se articula asimismo con base en el artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción por entenderse que la resolución recurrida es contraria al criterio expuesto en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 6 de marzo de 1990, la cual resuelve ser de aplicación el epígrafe 124, en vez del epígrafe 117, de la Tarifa de Primas respecto del personal limpiador/limpiadora. Para desestimar este motivo basta tener en cuenta que, como pone de relieve la Abogacía del Estado, la jurisprudencia, cuya infracción se considera motivo de casación en el artículo 95.1.4 antes referido, es la del Tribunal Supremo, como expresamente declara el artículo 1.6 del Código Civil, por lo que a los efectos pretendidos de adverso carece de relevancia la invocada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, máxime cuando, frente a dicho fallo, la sentencia recurrida se fundamenta en las de este Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 y 11 de marzo de 1991.

El último motivo de casación también se plantea con base en el artículo 95.1.4 de la Ley de esta Jurisdicción, al entenderse que se infringe el artículo 2 del Código Civil, pues, se alega, por el Inspector actuante, que levantó el acta de liquidación de cuotas que posteriormente es confirmada por los actos administrativos impugnados, se aplican las resoluciones de la Dirección de Régimen Económico de la Seguridad Social de 17 de octubre de 1985 y 19 de noviembre de 1986, las cuales son inaplicables por tratarse de unas normas que no han sido publicadas y no tener, por ello, vigencia. Se dice también por la parte recurrente que se infringe además dicho precepto del Código Civil en cuanto a la retroactividad de las mismas, por cuanto se liquida en el acta un período anterior a las referidas resoluciones. En relación con el motivo formulado en los términos que han quedado expuestos, hay que señalar que, tal como se pone de relieve por la Abogacía del Estado, las resoluciones en cuestión son meras instrucciones internas, del tipo de las previstas en el artículo séptimo de la Ley de Procedimiento Administrativo, y que por tanto no son normas del ordenamiento jurídico que hubieran debido ser objeto de publicación. Por otro lado, el problema que ahora se analiza ya ha sido examinado anteriormente por este Tribunal al enjuiciar supuestos análogos en sentencias, entre otras, de 26 de octubre de 1995, 18 de julio de 1997 y 30 de marzo de 1998. En estas sentencias este Tribunal tiene declarado que las referidas resoluciones en ningún caso vinculan a los Tribunales, a los cuales corresponde determinar de forma directa el sentido y alcance de los epígrafes de la tarifa del Real Decreto 2930/79. Procede, por tanto, desestimar el motivo de casación al que se acaba de hacer referencia.

Por lo expuesto y al no estimarse procedente ningún motivo de los que han sido planteados, obligado se hace, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.3 de la Ley de esta Jurisdicción, dictar un fallo declarando no haber lugar al recurso con imposición de las costas a la parte recurrente.