STS, 26 de Junio de 2001

En el recurso contencioso-administrativo número 2341/1991, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 12 de enero de 1994, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Primero.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN DE LA PLANA, contra la Orden de la Consellería de Economía y Hacienda de la Generalidad Valenciana de fecha 2 de octubre de 1991, por la que se autoriza la fusión de la Caja de Ahorros de Valencia con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Castellón, publicada en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana núm. 1638, de 8 de octubre de 1991. Segundo.- Declarar que dicha Orden es contraria al Ordenamiento Jurídico, anulándola y dejándola sin efecto. Tercero.- No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación al representación procesal de LA GENERALIDAD VALENCIANA, formalizándolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, infracción, por defectuosa interpretación, de los artículos 9 y 10 de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros, reiteradas en los arts. 20 y 21 de la Ley de la Generalidad Valenciana 1/90, de 22 de febrero, sobre Cajas de Ahorros, que establecen el periodo de duración de los miembros de los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorros y las causas de cese de los mismos.

Infracción del artículo 12 de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros, reiterada en el art. 29.3 de la Ley Territorial de la Generalidad Valenciana, en cuanto establece los quórum que han de tener los Acuerdos de las Asambleas de las Cajas de Ahorros para que se produzca la fusión de las mismas.

Infracción del ordenamiento jurídico concretada en los arts. 116 y 246 del Real Decreto Legislativo 1564/89, de 22 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, aplicable supletoriamente al caso que nos ocupa.

Infracción de los artículos 45 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo vigente en el momento en que se autoriza la fusión, sobre ejecutividad de los actos administrativos, hoy recogidos en los arts. 56 y 94 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y los arts. 47 y siguientes de aquella Ley de Procedimiento Administrativo, o en su caso, los arts. 62 y siguientes de la Ley 30/92, y todos ellos en relación con el art. 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

La representación procesal de LA CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN y ALICANTE interpuso igualmente recurso de casación contra la antedicha sentencia, formalizándolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por exceso de jurisdicción (al amparo del art. 95.1.1º LJCA) o incompetencia (al amparo del art. 95.1.2º LJCA) por haber vulnerado los límites de la prejudicialidad civil de las sentencias contencioso-administrativas.

Al amparo del art. 95.1.4º LJCA, por infracción del art. 12.2 de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulación de las Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros.

Al amparo del art. 95.1.4º LJCA, por infracción del art. 45.c de la Ley de Ordenación Bancaria de 1946; infracción del artículo 43 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Inspección de las Entidades de Crédito; arts. 34 a 36 del Real Decreto 798/1986, de 21 de marzo, de Desarrollo de la LORCA; que regulan la Autorización Administrativa para la Fusión de Entidades de Crédito.

Al amparo del art. 95.1, puntos 1º y 4º LJCA, por infracción del art. 83 de la propia Ley de la Jurisdicción.

El representante legal del AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN DE LA PLANA se opuso a los recursos interpuestos mediante escrito en el que terminó suplicando a esta Sala que "...desestime el Recurso de Casación, confirmando la Sentencia de la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Valenciana de fecha 12 de enero de 1994, que anuló la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Generalidad Valenciana de 2 de octubre de 1991, por la que se autorizó la fusión de la Caja de Ahorros de Valencia con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Castellón".

Mediante Providencia de fecha 27 de marzo de 2001 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 14 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

La Sala de instancia, en la sentencia ahora recurrida en casación, ha estimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Castellón de la Plana contra la Orden de 2 de octubre de 1991, de la Consellería de Economía y Hacienda de la Generalitat Valenciana, por la que, en virtud de la facultad conferida por los artículos 12 y 13, apartado uno, de la Ley de las Cortes Valencianas 1/1990, de 22 de febrero, sobre Normas Reguladoras de las Cajas de Ahorros, se autorizó la fusión por absorción de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Castellón en la Caja de Ahorros de Valencia. En consecuencia, declara que dicha Orden es contraria al Ordenamiento Jurídico, por lo que la anula y deja sin efecto.

En síntesis, la línea argumental que conduce a la Sala de instancia a tal pronunciamiento es la siguiente: Recuerda el tenor del artículo 13 antes citado, en sus apartados 1 y 2 ("1. Adoptados los pertinentes acuerdos por las Asambleas Generales, corresponde al Conseller de Economía y Hacienda autorizar cualquier operación de fusión, por creación de nueva Entidad o absorción, en la que intervenga alguna Caja de Ahorros con domicilio social en la Comunidad Valenciana y en lo que a ella se refiera. 2. En todo caso, para conceder la autorización deberán observarse las condiciones siguientes: a) Que las Entidades que deseen fusionarse no estén en proceso de liquidación. b) Que queden a salvo los derechos y garantías de los afectados por el cambio"). Extrae de él la idea, entre otras, de que la pertinencia a la que se refiere el precepto en su inicio no es otra cosa que la previa, adecuada y regular adopción del acuerdo de fusión por la Asamblea General, que, como hecho determinante o presupuesto de la autorización, debe ser constatada por el Conseller. Recuerda también que, de conformidad con la Ley estatal 31/1985, de 2 de agosto, y con la ley autonómica ya citada, los Consejeros generales, esto es, los miembros componentes de la Asamblea General de las Cajas de Ahorros, son nombrados por un período de cuatro años, cesando en el ejercicio de sus cargos por cumplimiento del plazo para el que fueron designados. E, igualmente, que conforme al artículo 29.3, en relación con el 28.c), ambos de aquella ley autonómica, el acuerdo de fusión que adopte la Asamblea General requiere la asistencia de la mayoría de sus miembros y, además, como mínimo, el voto favorable de los dos tercios de los asistentes. Señala que la mitad de los Consejeros generales de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Castellón culminaban su mandato a finales de 1990. Que el acuerdo de fusión adoptado por la Asamblea de dicha Caja de Ahorros se produjo el 16 de marzo de 1991. Que una Orden anterior del Conseller, de fecha 9 de enero de 1991, que prorrogó el mandato de los Consejeros generales demorando el proceso de renovación de la Asamblea al mes de septiembre de 1991, fue anulada por la Sala en la sentencia dictada en el recurso 474 de 1991, interpuesto también por el Ayuntamiento de Castellón, pues una vez agotados los cuatro años de mandato de los Consejeros, a lo único que estaba autorizada la Consellería era a convocar elecciones para la renovación de los cargos, pero no a prorrogar su mandato. Afirma que una decisión de tanta trascendencia para la vida de una Caja de Ahorros como es su fusión con otra Entidad no puede ser adoptada válidamente por aquellos Consejeros cuyo mandato había caducado. Que no importa que el vicio en que incurrió esa Orden de 9 de enero fuera de mera anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho, pues las consecuencias perjudiciales para el administrado, producidas con anterioridad a la sentencia que anula el acto, no pueden mantenerse, máxime si aquél no las ha consentido. Y concluye, por todo ello, afirmando que la Orden de 2 de octubre de 1991 debe ser anulada, pues autorizó un proceso de fusión en el que uno de sus elementos determinantes -el acuerdo de la Caja de Ahorros de Castellón- estaba viciado por haber participado en su adopción Consejeros cuya representación se había extinguido, incumpliendo con ello la autoridad administrativa uno de los mandatos contenidos en la norma habilitante de la potestad autorizatoria -control de la pertinente adopción de los acuerdos de fusión-.

Conviene, antes de seguir adelante, dejar dicho que la sentencia dictada en aquel recurso 474/1991, de fecha 14 de septiembre de 1992, que meramente anuló, pero no declaró la nulidad de pleno derecho de la Orden de 9 de enero de 1991, fue recurrida en casación tan sólo por el Ayuntamiento de Castellón de la Plana, pretendiendo que el vicio no era de mera anulabilidad y sí de nulidad radical. Tal recurso de casación fue desestimado por sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 16 de mayo de 2000.

La Generalitat Valenciana formula en su recurso de casación los siguientes motivos, todos ellos al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior ley de la Jurisdicción:

1. - Infracción, por defectuosa interpretación, de los artículos 9 y 10 de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros. Ello es así, dice la recurrente, porque cuando la Sala de instancia considera que el acuerdo de fusión adoptado por la Asamblea General estuvo viciado por haber participado en él Consejeros cuya representación se había extinguido, no tiene en cuenta que la Orden de 9 de enero de 1991 había prorrogado su mandato. La interpretación correcta de aquellos preceptos es que el cumplimiento del plazo para el que fueron designados los Consejeros generales sólo origina su cese automático cuando no exista un acto administrativo que, adoptado con la debida justificación, haya prorrogado sus mandatos.

2. - Infracción del artículo 12 de la misma Ley, relativo al quórum necesario para los acuerdos de fusión, pues la asistencia de la mayoría de los miembros de la Asamblea General, que se requiere, si bien se refiere en circunstancias normales a los miembros de derecho, en supuestos como el de autos se satisface con la asistencia de la mayoría de los miembros de hecho. Esto es, si se mantiene la tesis de que la mitad de los Consejeros generales habían cesado por cumplimiento del plazo de su mandato, habrá que tomar como punto de partida la mitad restante y referir a ésta la exigencia de asistencia de la mayoría.

3. - Infracción de los artículos 116 y 246 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, pues el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad o de anulabilidad contra una fusión caduca a los seis meses, que ya habían transcurrido cuando se dicta la Orden del Conseller de 2 de octubre de 1991. Ésta, por tanto, no descansa en un acuerdo que pudiera ser tachado de ilegal, pues era ya inatacable. Y

4. - Infracción de los artículos 45 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo, vigente en el momento en que se autoriza la fusión, pues los actos administrativos son ejecutivos en tanto no son anulados, de suerte que la Orden de 9 de enero de 1991 desplegó y seguía desplegando sus efectos cuando se produjo la que autorizó la fusión.

La Entidad resultante de la fusión, denominada Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (BANCAJA), también recurrente en casación, formula los siguientes motivos:

1. - Exceso de Jurisdicción -artículo 95.1.1º de la anterior Ley de la Jurisdicción- o Incompetencia -artículo 95.1.2º de la misma ley- por haber vulnerado los límites de la prejudicialidad civil de las sentencias contencioso-administrativas. Ello, porque el acuerdo de fusión no fue objeto de impugnación en su sede natural, que es la jurisdicción civil, frente a la cual ha ganado firmeza.

2. - Con amparo en el artículo 95.1.4º de dicha ley jurisdiccional, infracción del artículo 12.2 de la Ley 31/1985. Ello, por razones similares a las expuestas en el segundo de los motivos de la Generalitat.

3. - Con el mismo amparo, infracción de las normas estatales que regulan la autorización administrativa para la fusión de entidades de crédito. Ello, porque esa autorización es un acto reglado, en el que a la Administración no le compete la calificación jurídica de fondo o civil del proceso de fusión. Ha de ceñirse a la apariencia, a la validez formal, externa, de lo que se le presenta.

4. - Con amparo en los números 1º y 4º del repetido artículo 95.1, infracción del artículo 83 de la Ley Jurisdiccional, pues la sentencia contenciosa debe estimar o no el recurso según el derecho vigente en el momento en que se dicta el acto impugnado. En el momento de éste (2 de octubre de 1991), tenía plena vigencia y validez la Orden de 9 de enero de 1991, que se anula por sentencia de 14 de septiembre de 1992.

Motivos de casación, los de uno y otro recurso, que examinaremos respetando en todo caso la previsión, contenida entonces en los artículos 93.4 y 96.2 de la anterior Ley de la Jurisdicción, de que es la infracción de normas estatales que haya sido relevante y determinante del fallo, y no la de las normas autonómicas, la que puede ser enjuiciada por este Tribunal Supremo cuando, como aquí ocurre, el recurso contencioso-administrativo se interpuso contra un acto de la Comunidad Autónoma. Respondemos así a las objeciones procesales que, no obstante lo decidido por esta Sala al estimar los recursos de queja, opone la representación procesal del Ayuntamiento de Castellón de la Plana en su posición de parte recurrida.

Al iniciar ese examen, nos vemos obligados a recordar que una jurisprudencia reiterada de esta Sala niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas ss. de 16 de enero de 1995, 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001); jurisprudencia que expone con detalle la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689 de 1993. Se lee en ella que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida, y ello por dos razones, por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-, y por otra, porque tan singular "mutatio libelli" afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (art. 24.1 CE), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa.

La aplicación de esa jurisprudencia conduce derechamente al rechazo de varios de los motivos de los recursos de casación que examinamos.

Así, no hay en ninguno de los escritos de contestación a la demanda el planteamiento de que el quórum de asistencia necesario para un acuerdo de fusión hubiera de calcularse, en un caso como el de autos, tomando como base o referencia el número de Consejeros generales para los que no hubiera transcurrido el plazo de su mandato; ni la sentencia recurrida aborda una cuestión semejante. Es cuestión nueva, por lo tanto, la que suscitan una y otra recurrente en casación en el segundo de los motivos de sus escritos de interposición; motivos que por ello han de ser desestimados.

Tampoco hay en aquellos escritos un argumento referido a que el acuerdo de fusión hubiera devenido inatacable por no haber sido combatido, dentro del plazo de caducidad hábil para ello, ante la jurisdicción civil; ni la sentencia recurrida aborda semejante cuestión. Deberíamos, en consecuencia, desestimar sin más el tercero de los motivos del recurso de casación interpuesto por la Generalitat y el primero del interpuesto por Bancaja. Es cierto, sin embargo, que en los repetidos escritos hay alusiones a la no impugnación del acuerdo de fusión, aunque, repetimos, sin plantear aquella cuestión de su inatacabilidad o de su firmeza. En todo caso, aunque esas alusiones son insuficientes para permitir ahora el planteamiento de aquellos motivos, su desestimación también procedería por razones de fondo, pues -aun en la hipótesis de que se entendiera aplicable a la fusión controvertida- el plazo de caducidad a que se refiere aquel tercer motivo, según la propia norma que en él se trae a colación (artículo 246 del Real Decreto Legislativo citado en el motivo), empieza a contarse desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, lo cual no acontece mientras la fusión no es autorizada, e incluso, después, mientras no se formaliza a través de la correspondiente escritura de fusión (otorgada en el caso de autos el 31 de octubre de 1991, según se lee al folio 14 del escrito de contestación a la demanda presentado por Bancaja) y posterior inscripción en el Registro. Huelga por lo tanto hablar, como se hace en el primero de los motivos del recurso interpuesto por Bancaja, de que la sentencia recurrida hubiera vulnerado los límites de la prejudicialidad, pues ni había devenido inatacable y firme el acuerdo de fusión, ni el examen de la legalidad de éste le quedaba vedado a la Sala de instancia una vez que, soberanamente, llegó a la interpretación que expone sobre las exigencias del artículo 13 de la Ley autonómica y, por tanto, sobre el control en que debía descansar el acto administrativo de autorización de la fusión.

La misma suerte desestimatoria han de correr el resto de los motivos de uno y otro recurso de casación.

El primero de los esgrimidos por la Generalidad, porque propiamente no se sustenta en una defectuosa interpretación de las normas estatales que invoca, sino, más bien y en suma, en la incidencia de la prórroga del mandato de los Consejeros acordada por la Orden de 9 de enero de 1991, cuya ilegalidad ha sido declarada en sentencia firme.

El cuarto y último de esa misma parte recurrente, coincidente también con el cuarto y último de los esgrimidos por Bancaja - ya que en uno y otro lo que se defiende es, en suma, la ejecutividad y validez de la Orden de 9 de enero de 1991 mientras no fue anulada-, porque a quien impugna un acto administrativo y obtiene un pronunciamiento que declara su disconformidad a Derecho, aunque lo sea por vicio de mera anulabilidad, no le han de perjudicar los actos posteriores que, descansando en la validez, ya cuestionada, de aquél, se produzcan en el tiempo que media desde la impugnación al dictado de la sentencia anulatoria. Con acierto, cita la sentencia recurrida la de este Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 1988, en cuyo fundamento de derecho tercero dijimos que "[...] Es cierto que en la doctrina, si no con unanimidad sí con habitualidad, se viene repitiendo que la nulidad de pleno derecho opera ex tunc en tanto que la anulabilidad juega ex nunc. Esta idea habría que matizarla pero desde luego es de advertir que incluso en los supuestos en los que el vicio apreciado en el acto administrativo sea de anulabilidad no podrán mantenerse las consecuencias perjudiciales para el administrado que se hayan producido con anterioridad a la sentencia que anula el acto [...]".

Y, en fin, el tercero de los esgrimidos por Bancaja, porque el control que la sentencia recurrida pone a cargo de la Administración cuando ha de dictar el acto autorizatorio de la fusión, manifestando que ha de extenderse a constatar la previa, adecuada y regular adopción del acuerdo de fusión, descansa en la interpretación soberana que hizo y le corresponde de la norma autonómica atributiva de la potestad que se ejercitó (artículo 13 de la Ley de las Cortes Valencianas 1/1990); amen de ello, la sentencia recurrida no niega, sino que afirma, que se trata de una potestad reglada, que no consiente a la Administración apreciaciones, estimaciones o consideraciones subjetivas que le permitan denegar la autorización por motivos de oportunidad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.3 de la anterior Ley de la Jurisdicción, cada una de las partes recurrentes en casación ha de soportar las costas derivadas de su recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,