STS, 30 de Mayo de 2007

La representación procesal de EL CORTE INGLES, S.A., interpuso recurso contenciosoadministrativo contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza, de 23 de diciembre de 1996, por el que se aprobó definitivamente el Texto Regulador número 25.3 sobre "Precio Público, por utilización o aprovechamiento especial numero 3" (Normas de Gestión y Tarifas de Precio Público por utilización de la vía pública con pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada con prohibición de estacionamiento a terceros).

Según se expone en el Fundamento Primero de la Sentencia, a que luego se hace referencia, en virtud de dicho Acuerdo Municipal, se elevaban las tarifas con respecto a ejercicios anteriores y subsistía la Tarifa II «Reserva de Espacio» con la misma configuración anterior.

En concreto, según el Texto Regulador nº 25 del Precio Público por utilización privativa o aprovechamiento especial nº 3, correspondientes a utilización de la vía pública con pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada, con prohibición de estacionamiento para terceros, se establecían las siguientes tarifas:

1. PASOS O BADENES

   Categoría de calles Pesetas por modulo o fracción de 5 metros lineales o fracción

   Especial 6.740

   Primera 5.415

   Segunda 3.795

   Tercera 2.440

2. RESERVA DE ESPACIO

   1. Tarifa General Año o fracción por hora diaria de prohibición

      Categoría de calles y metro lineal de reserva

      Especial 1.430 Primera 1.170

      Segunda 1.035

      Tercera 770

   2. Tarifa por comunidades de propietarios de garajes de más de 5 vehículos en régimen de propiedad horizontal

      Satisfarán además, de la tarifa I: 130 pesetas por plaza de garaje, badén y año

   3. Tarifa por aparcamientos y garajes en explotación mercantil

      Satisfarán, además de las tarifas I y I: 240 ptas. por plaza de garaje, badén y año

   4. Tarifa especial para grandes almacenes con aparcamiento en explotación

      Satisfarán, además de esta Tarifa I y II A: por plaza de garaje, badén y año

      Categoría especial 49.060

      Categoría 1ª 36.795

      Categoría 2ª 24.530

      Categoría 3ª 12.265

En el escrito de demanda del recurso contencioso-administrativo, la representación procesal de EL CORTE INGLES, S.A., solicitó sentencia, por la que "se declare contrario a Derecho y anule el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza de 23 de diciembre de 1996, por el que se aprobó el Texto Regulador número 25.3 "Precio Público por utilización privativa o aprovechamiento especial número 3" (utilización de la vía pública con pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada con prohibición de estacionamiento a terceros)".

Por su parte, la representación de la Administración demandada, en su escrito de oposición, solicitó se dictara sentencia "desestimando el recurso que contestamos"

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que tramitó el recurso bajo el número 132/1997, dictó sentencia, de fecha 11 de septiembre de 2002

, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso número 132 del año 1997, deducido por EL CORTE INGLÉS S.A. frente a la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia DECLARANDO PARCIALMENTE NULO EL TEXTO REGULADOR N° 25.3 SOBRE PRECIO PÚBLICO POR UTILIZACIÓN PRIVATIVA O APROVECHAMIENTO ESPECIAL Nº 3 Y ELLO EN LOS TÉRMINOS EXPRESAMENTE SEÑALADOS EN EL FUNDAMENTO QUINTO DE ESTA SENTENCIA."

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, preparó recurso de casación contra la sentencia a que se refiere el anterior Antecedente y, luego de su admisión, lo interpuso por medio de escrito presentado en 28 de noviembre de 2002, en el que solicita se dicte sentencia, casando y anulando la impugnada y desestimando, en su lugar, el recurso contencioso- administrativo interpuesto.

La representación procesal de EL CORTE INGLES, S.A., se opuso al recurso de casación, por medio de escrito presentado en 3 de septiembre de 2004, en el que solicita se dicte sentencia por la que confirme la nulidad de la Tarifa D, especial para grandes almacenes con aparcamiento en explotación.

Habiéndose señalado para votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 29 de mayo de 2007, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de Sala

La Sentencia aquí recurrida, funda su fallo parcialmente estimatorio del recurso contencioso-administrativo interpuesto por EL CORTE INGLES, S.A., en la siguiente fundamentación jurídica:

"TERCERO.- En el caso que nos ocupa se ha observado adecuadamente la exigencia de la previa elaboración de la memoria Económico Financiera en relación con la aprobación de a resolución objeto de este recurso. Dicha Memoria data de 8 de octubre de 1996 y recoge los criterios para la fijación del precio público así como la propuesta de dichos precios. Se señala expresamente que la utilidad obtenida se determinará calculando el coste financiero que supondría la retribución del capital necesario para adquirir un terreno de similares características y análoga situación. Seguidamente se añada que, para la determinación del valor del suelo, se parte del informe de 16 de junio de 1993 del Servicio de Técnica Fiscal (Anexo II), tomándose los valores que el Ayuntamiento de Zaragoza utiliza a efectos de liquidación del Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, valores que, a su vez, se toman de los utilizados a efectos del IAE (Anexo III). Se indica también en la Memoria que se ha tomado como base la «Propuesta de asignación de categorías a las calles de la Ciudad» elaborada en 1992 por el Servicio de Técnica Fiscal así como los valores RECO que representan la suma de los valores catastrales de repercusión residencial y comercial y que el Centro de Gestión Catastral asigna a cada calle desde el 1 de enero de 1992 con la correspondiente actualización de valores catastrales para el año 1996 según los porcentajes establecidos en las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado. También se señala que se ha adecuado la asignación de categorías de las calles de la ciudad a efectos de IAE a la clasificación utilizada a efectos de Precios Públicos (Anexo IV). Así, a cada categoría de calle se asigna el valor RECO medio al que, a su vez, se aplica un factor de corrección equivalente al 2.35 para evitar el desfase observado entre los valores catastrales de 1996 y los obtenidos con la Ponencia vigente y los valores actuales de mercado. Fijados así los valores RECO, se considera un coeficiente porcentual que atiende a los valores del suelo haciendo referencia al importe que, en un momento dado, el mercado obtiene por un determinado valor monetario tomando como referencia el tipo de interés legal del dinero del Real Decreto-ley 12/95 (RCL 1995\3525 y RCL 1996, 165 ) de Presupuestos Generales del Estado (9%). La Memoria define este coste financiero como la retribución del capital necesario para adquirir un determinado suelo; en definitiva, para valorar la superficie ocupada se parte del valor en venta del suelo en cada una de las categorías de las calles y el coste financiero se calcula aplicando el tipo ya señalado. En cifras, la Memoria preveía, por ejemplo, para una calle de categoría especial, un valor unitario por metro cuadrado de superficie ocupada de 187.433 pesetas y un correlativo coste financiero de 16.869 ptas./m2/año.

La Memoria recogía también que el total de metros cuadrados equivalentes que son objeto de aprovechamiento especial ascendía a 60.305 (Padrón Municipal 1996) reconociéndose derechos por un importe de 265.000.000 pesetas. De estos datos se desprendía que el precio medio por metro cuadrado que el Ayuntamiento obtenía de los interesados era de 4.398 pesetas y aplicando los precios de mercado calculados a los metros recogidos en el Padrón Municipal el importe resultante era de 540.309.125 pesetas, es decir, un precio medio de 8.954 pesetas.

Finalmente la Memoria señalaba que «Para equilibrar los precios de mercado con las tarifas actualmente vigentes, habría que incrementar éstas por término medio en un 104%».

Pues bien, pese a los criterios legítimamente defendidos por la entidad recurrente, nada hay que objetar ni formal ni materialmente al contenido de la Memoria Económica Financiera examinada en este punto y cuya propuesta acepta el Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza al aprobar el texto objeto de este recurso en el punto relativo al importe de las tarifas por la utilización privativa o aprovechamiento especial de la vía pública con pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada con prohibición de estacionamiento a terceros.

CUARTO Otra de las cuestiones controvertidas en el presente recurso es la relativa a la adecuación a Derecho de la exigencia contenida en el Texto Regulador 25.3 según el cual los grandes almacenes con aparcamientos en explotación deberán satisfacer, además de las Tarifas I (Pasos o Badenes) y II A (Reserva de Espacio Tarifa General), una cuota por plaza de garaje, badén y año (D), variable según la categoría de la calle de que se trate y por importes desde las 12.265 pesetas hasta las 49.060 pesetas. Al respecto se indica en el escrito de demanda que «La aplicación de la mencionada tarifa significa que, en comparación con otras empresas que explotan aparcamientos o garajes exactamente con el mismo carácter mercantil, o empresarial, los grandes almacenes deben soportar por esta parte variable del precio público una exacción superior entre 51 y 204 veces aproximadamente. Expresado en porcentajes dichas cuantías están comprendidas entre el 5.100% y el 20.400% de las que gravan los restantes garajes en explotación mercantil». A juicio de la recurrente ello supone la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española existiendo arbitrariedad en la actuación del Ayuntamiento de Zaragoza al aplicar un trato discriminatorio a determinados sujetos pasivos en función de la actividad económica que desarrollan.

Entendemos que resulta innecesaria la cita del precepto constitucional de referencia sobre el principio o derecho de igualdad porque la cuestión controvertida se resuelve con la simple aplicación de la legislación ordinaria. Y es que el artículo 26 de la Ley 8/89, de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos señala que toda propuesta de fijación o modificación de precios públicos deberá ir acompañada de una Memoria económica financiera que justificará el importe de los mismos que se proponga, el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes y, en su caso, las utilidades derivadas de la realización de las actividades y la prestación de los servicios los valores de mercado que se hayan tomado como referencia.

Y es que en la Memoria de referencia, si bien es cierto que no se encuentran motivos que permitan poner en duda la adecuación a Derecho de los métodos o criterios de fijación del importe de las tarifas generales ya referidas no lo es menos que ninguna justificación aparece en su contenido relativa a las causas, razones y motivos por los que los denominados grandes almacenes con aparcamientos en explotación deben satisfacer, además de las tarifas I (Pasos y Badenes) y II A (Reserva de Espacio, Tarifa General), una tercera denominada D, a saber, en función de plaza de garaje, badén y año y por importe entre las 12.265 pesetas y las 49.060 pesetas, según la categoría de la calle de ubicación, frente a las 130 pesetas de la Tarifa B exigidas a las comunidades de propietarios de garajes de más de, 5 vehículos o a las 240 pesetas de la Tarifa C exigida a los aparcamientos y garajes en explotación mercantil, tarifas éstas cuya específica razón de ser y criterios de valoración tampoco parecen justificadas ni motivadas.

Así pues, las factores relativos al número de plazas de garaje y el destino o utilidad de éste inciden directamente en el precio público que se ha de satisfacer por el usuario sin que la Administración demandada, con carácter previo a la aprobación de la correspondiente ordenanza, haya justificado debidamente la razón última de la aplicación de dicho elemento corrector y multiplicador ni su importe concreto. Lo mismo debe señalarse respecto de la importante diferencia observada en el importe del precio público por reserva de espacio y en función del tipo de garaje de que se trate y que no aparece estudiada, analizada y, en definitiva, justificada en la Memoria Económico Financiera unida al expediente administrativo todo lo que, aplicando la reiterada doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, resulta suficiente para considerar nulas las llamadas «Tarifas B, C y D», respectivamente, Tarifa por comunidades de propietarios de garajes de más de 5 vehículos en régimen de propiedad horizontal, Tarifa por aparcamientos y garajes en explotación mercantil y Tarifa especial para grandes almacenes con aparcamientos en explotación.

QUINTO De todo lo expuesto se desprende la estimación parcial del recurso en el sentido de declarar nulas las Tarifas B (Tarifa por comunidades de propietarios de garajes de más de 5 vehículos en régimen de propiedad horizontal), C (Tarifa por aparcamientos o garajes en explotación mercantil) y D (Tarifa especial para grandes almacenes con aparcamientos en explotación), de la Tarifa II Reserva de Espacio del Texto Regulador n° 25.3 sobre Normas de gestión y tarifas del Precio Público por utilización de la vía pública con pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada con prohibición de estacionamiento a terceros aprobadas por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza el 23 de diciembre de 1996."

La Administración municipal, articula su recurso de casación, basándolo en dos motivos:

1) al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 45.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, en cuanto posibilita la existencia de ingreso local con fundamento en la Memoria Económica; 2) al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo

19.1.a) de la Ley Jurisdiccional, en cuanto a la indebida ponderación de la regla de legitimación y, en relación con ella, infracción del artículo 33 de la misma Ley, por haberse excedido la sentencia, al momento de resolver las pretensiones y argumentaciones de las partes.

Como se ha expresado, en el primer motivo se alega infracción del artículo 45.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, en cuanto posibilita la existencia de ingreso local con fundamento en la Memoria Económica.

En el desarrollo del motivo, se alega que a tenor del artículo 45.2 de la Ley de Haciendas Locales, ( seguido luego del artículo 25.1 de la Ley de Tasas y Precios Públicos), "el importe de los precios públicos por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público se fijará tomando como referencia el valor de mercado correspondiente o el de utilidad derivada de aquellos", referencia ésta que deberá contenerse en la Memoria Económica exigible a todas entidades locales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26.2 de la LTPP .

En la clase de precios de que se trata, se sostiene que, dos pueden ser los parámetros de cuantificación de las tarifas, uno, el valor de mercado y otro, la utilidad del bien, añadiéndose que uno y otro se hayan debidamente justificados en la Memoria, con referencia a los usuarios individuales, si bien no consta el estudio de utilidad cuando el aprovechamiento se efectúa por un usuario colectivo (sea una agrupación de sujetos individuales (tarifa B), sea un empresario del negocio de aparcamiento (tarifa C), sean los grandes almacenes (tarifa D). Pero si la ponderación de la utilidad se efectúa en relación al número usuarios, es pura lógica (siempre según la parte recurrente), concluir que a mayor número de usuarios, mayor será el grado de utilidad para el sujeto obligado y mayor el importe de la tasa, añadiéndose que "la utilidad del mismo espacio no es la misma, cuando es aprovechada por un solo sujeto, que cuando es aprovechada por varios en comunidad (tarifa B). Y así mismo, la utilidad de ese mismo espacio, no es la misma, cuando el espacio se vincula al uso de los propietarios del inmueble, al que sirve que cuando lo hace a una explotación mercantil cuyo objeto primordial lo constituye el aparcamiento de vehículos (tarifa C). Finalmente, la utilidad es también diversa, cuando ese espacio se reserva para la explotación mercantil de actividades varias, que precisan al vehículo como elemento vinculado al negocio de tráfico y venta de mercancías (tarifa D)".

Tras aludir a la existencia de un concepto jurídico indeterminado, que puede ser obtenido e integrado con criterios técnicos, jurídicos o de simple experiencia y al obligado reconocimiento a las entidades locales de un cierto grado de maniobrabilidad, se añade que "(en contra de lo que dispone la sentencia impugnada) la fijación de la utilidad corresponde a la norma (actual 24.1) y no a la Memoria, a la que basta justificar el valor de mercado (actual 25 LRHL) y signifiquemos que, en analogía con la doctrina sentada por el Tribunal al que nos dirigimos, en las tasas por prestación de servicios, la tasa por prestación de servicios no financia una contraprestación individualizada, sino, de manera genérica, la globalidad del servicio prestado, de tal modo que no es posible considerar de manera aislada o individualizada la cuota a satisfacer por cada contribuyente, sino la de todos ellos en conjunto y comprobando que la suma de tales cuotas no exceda del coste real o previsible del servicio o del aprovechamiento globalmente considerado, tomando en consideración los costes directos e indirectos, inclusive los de carácter financiero, amortización del inmovilizado y, en su caso, los necesarios para garantizar el mantenimiento y un desarrollo razonable del servicio".

No debiera, pues confundirse (añade la entidad recurrente), la ausencia de Memoria con la aptitud de su contenido para justificar el importe de la tasa en relación a todos y cada uno de los sujetos afectados, pues el destino de la Memoria lo constituye la justificación del importe de la tasa, pero en lo que concierne al sustrato esencial que la sustenta y no por razón de sus parámetros de utilidad escogidos para la liquidación, cuya elección se haya investida de una cierta libertad. "La Memoria existe. Está también acreditado y se acepta el precio de aprovechamiento por los usuarios individuales, pero se rechaza, a nuestro juicio sin justificación, la proyección de dicho importe a los usuarios colectivos, a pesar de hallarnos ante un concepto jurídico indeterminado que se integra con facilidad, (más cualquier caso que en otro) en términos de evaluación y ponderación de la situación de los sujetos afectados.

Cuestión distinta a la anterior (sigue razonando la recurrente) es que la evaluación efectuada rebase los moldes de la discrecionalidad, penetrando en la del terreno de la arbitrariedad, o si se quiere, que se muestre errada o equivocada, a la hora de concretar la proyección de las tarifas de los usuarios individuales, pero acerca de ello, nada se dice al respecto y nada se razona en la sentencia impugnada, limitándose a afirmar que no están justificados en la Memoria los parámetros de aplicación de la tasa, en los casos de usuarios colectivos o los afectados específicamente por razón de la peculiaridad de la explotación empresarial, lo que, a juicio de la recurrente, no es misión de la Memoria.

El desarrollo de este primer motivo, se cierra con una referencia a la Sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1998 .

Para resolver el expresado motivo, y sin necesidad de recoger lo que se ha denominado accidentada evolución en nuestro ordenamiento jurídico, de las tasas y precios públicos, puesto que ello se ha hecho en otras Sentencias, como las de 2 de abril de 2001, 30 de junio de 2001, 1 de octubre, 13 de octubre, 26 de octubre de 2001 y 16 de mayo de 2003, sí debemos señalar que a Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, introdujo y estableció en su artículo 41, un nuevo concepto de precios públicos, de naturaleza no tributaria, en sustitución de las tasas tradicionales, en el que incluyó la «utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local», entre otros supuestos, que no hacen al caso; de ahí que el Ayuntamiento de Zaragoza regulara como precios públicos, la ocupación de la vía pública con pasos, badenes y reserva de espacio en la calzada, con prohibición de estacionamiento a terceros.

De esta forma, nos limitamos a indicar que en la fecha en que tienen lugar los hechos (Acuerdo del Ayuntamiento de Zaragoza, de 23 de diciembre de 1996), son de aplicación los siguientes preceptos:

1) El artículo 45 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, que dispone: «2. El importe de los precios públicos por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público se fijará tomando como referencia el valor de mercado correspondiente o el de utilidad derivada de aquélla».

2) El artículo 26 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, que establece:

2. Toda propuesta de fijación o modificación de precios públicos deberá ir que acompañada de una Memoria económico-financiera que justificará el importe de los mismos que se proponga, el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes, y en su caso, las utilidades derivadas de la realización de las actividades y la prestación de los servicios o los valores de mercado que se hayan tomado como referencia.

3) La Disposición Adicional Séptima de la misma Ley, a cuyo tenor:

Lo dispuesto en el Título III (Precios públicos) de esta Ley será de aplicación supletoria respecto de la legislación que establezcan las Comunidades Autónomas y las Haciendas Locales sobre precios públicos en el ámbito de sus competencias.

Pues bien, ya la Sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 15 de junio de 1994, frente a la inexistencia de Memoria que justificara el importe de los precios públicos, declaró:

"SEGUNDO.- El motivo -precisado en los términos que se acaban de enunciar- debe perecer. El artículo

26.2 de la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos, de 13 abril 1989, resulta de adecuada aplicación supletoria en el ámbito local (como resulta de la Disposición Adicional 7.ª de la misma Ley, en relación con los artículos 117 y 41 a 48 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre ), y resulta tajante al afirmar que toda propuesta, tanto de fijación como -en el presente caso- de modificación de precios públicos, deberá ir acompañada de una Memoria Económico-Financiera, que justificará el importe de los mismos, el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes y, en su caso, las utilidades derivadas de la realización de las actividades y la prestación de los servicios o los valores de mercado que se hayan tomado como referencia. La omisión de tal Memoria resulta comprobada en este caso, como declara la sentencia recurrida. Esa es la cuestión esencial, con independencia de que se haya actuado dentro del ámbito de discrecionalidad de la Administración en la materia o de la naturaleza que ostenten los precios públicos. Y es certera la interpretación de la normativa del caso que efectúa la sentencia recurrida, cuando considera que la infracción del artículo 26.2 de la Ley 8/1989 constituye un vicio verdaderamente esencial, que comporta la nulidad [ex artículo 47.1.c) y 47.2 de la LPA, tanto de los actos de aprobación, como de la Ordenanza misma, por resultar imposible que los Concejales, los ciudadanos y -en última instancia- los propios órganos jurisdiccionales podamos examinar, valorar y fiscalizar -en ausencia de dicha Memoria- si el precio público que se fija o modifica está o no justificado, por concurrir las circunstancias y condiciones adecuadas para su determinación, que expresa el repetido artículo 26.2 ."

Posteriormente, esta Sección Segunda, en sus Sentencias de 7 de febrero de 2000, 2 de abril de 2001 y 30 de junio de 2001, dictadas en recursos contencioso-administrativos interpuestos por Asociación Nacional de Grandes Establecimientos de Distribución (ANGED), ha mantenido también la doctrina consistente en afirmar que la exigencia de justificar el establecimiento o modificación de los precios públicos por las Corporaciones Locales, mediante la Memoria Económico-Financiera a que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios públicos, viene impuesta sin resquicio de duda alguna, por la Disposición Adicional Séptima de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, aplicable expresamente, con carácter subsidiario, a los precios públicos propios de las Haciendas Locales, lo cual implica la obligación ineludible de redactar y aprobar la correspondiente Memoria Económica Financiera, "en los términos y con el alcance regulados en el artículo 26, apartado 2, de la Ley 8/1989, de 13 de abril, citada".

En concreto, la Sentencia de 30 de junio de 2001, resolutoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por ANGED contra Acuerdo de aprobación del Texto Regulador núm. 25.3 del Precio Público, por ocupación de la vía pública con pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada, con prohibición de estacionamiento a terceros, adoptado por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Zaragoza el 27 de diciembre de 1993, declaró la nulidad de pleno derecho de dicho Acuerdo, con base, en lo que aquí interesa, en el siguiente razonamiento:

"Este precepto(se refiere al artículo 26.2 ) es plenamente aplicable y válido, por virtud de lo ordenado en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 25/1998 y por la propia doctrina emanada de la Sentencia núm. 233/1999, de 13 de diciembre, del Tribunal Constitucional, el cual ha hecho en esta sentencia un énfasis especial sobre la obligación de los Entes Locales de justificar el establecimiento de precios públicos, previa la necesaria Memoria económico-financiera, así dice el Tribunal Constitucional, en su Fundamento de Derecho 19: "En efecto, tanto el valor de mercado como la utilidad -que en el fundamento jurídico 9º.b) de la STC 185/1995, calificábamos, desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica, como una formula de cuantificación de los precios públicos suficientemente clara- constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir a la hora de determinar el importe de los precios públicos por la ocupación del dominio público. Ciertamente, el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero no es dudoso que tales variables y, por tanto, tales magnitudes, no son el resultado de una decisión antojadiza, caprichosa, en definitiva, arbitraria, del ente publico. A mayor abundamiento, es evidente que constituye una garantía de la imparcialidad de la decisión de la Administración el control que, al efecto, establece el art. 26.2 LTPP -de aplicación supletoria al ámbito local en virtud de la Disposición Adicional séptima de la citada LTPP- al señalar que "toda propuesta de fijación o modificación de precios públicos deberá ir acompañada de una Memoria Económico-Financiera que justificare... en su caso, las utilidades derivadas de la realización de actividades y la prestación de los servicios o los valores de mercado que se hayan tomado como referencia", la conclusión a la que llega la Sala es que la omisión de la Memoria Económico-Financiera es causa de nulidad de la Ordenanza, en cuanto a la parte relativa al establecimiento del precio público por estacionamiento limitado y controlado en diversas vías públicas."

Ultimamente, también con el mismo sentido, debe citarse la Sentencia de 12 de noviembre de 2004 .

En el caso presente, a diferencia de los que ha conocido esta Sala con anterioridad, en relación al mismo Ayuntamiento, existe Memoria Económico-Financiera, donde, partiendo del valor del suelo, se llega a la utilidad que supone el m2 de superficie, en función del coste financiero que supondría la retribución del capital necesario para adquirir un terreno de similares características y análoga situación, tal como se refleja en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada, antes reproducida. Por ello, constata la existencia de Memoria Económico-Financiera, declárandose que nada hay que objetar a su contenido, en cuanto a los criterios seguidos para la fijación de tarifas por la utilización privativa o aprovechamiento especial de la vía pública, con pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada, con prohibición de estacionamiento a terceros.

El problema surge, con relación a la cuota exigida a los grandes almacenes, pues, según la Ordenanza, además de la Tarifa I (Pasos de Badenes) y II A (Reserva de espacio, Tarifa General), deberán satisfacer una cuota por plaza de garaje, badén y año (D), variable según la categoría de la calle y que va desde 12.265 pesetas a 49.060 pesetas.

En este caso, la sentencia impugnada, sin entrar en el estudio del principio de igualdad, alegado por la parte actora, en su escrito de demanda, entiende que la cuestión se resuelve con la simple aplicación de la legislación ordinaria, pues del artículo 26 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, se deduce que la Memoria debe justificar la fijación o modificación de precios y tal no ocurre con la Tarifa D, en la que se exige un "importe entre las 12.265 pesetas y las 49.060 pesetas, según la categoría de la calle de ubicación, frente a las 130 pesetas de la Tarifa B exigidas a las comunidades de propietarios, de más de 5 vehículos o a las 240 pesetas de la Tarifa C exigida a los aparcamientos en explotación mercantil, tarifas ésta cuya específica razón de ser y criterios de valoración tampoco aparecen justificadas ni motivadas".

Expuesto lo anterior, conviene precisar que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 185/1995, de 14 de diciembre, reconoció que el artículo 26.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, no violaba el principio de legalidad, a pesar de que la cuantía de los precios públicos se fijara por Orden del Departamento Ministerial o directamente por los Organos Autónomos previa autorización del Ministerio de que dependieran, razonó:

"Es cierto que, como hemos reiterado, la cuantía, a la que se refiere este precepto, constituye un elemento esencial de toda prestación patrimonial con lo que su fijación y modificación debe ser regulada por ley. Ello no significa, sin embargo, que siempre y en todo caso la ley deba precisar de forma directa e inmediata todos los elementos determinantes de la cuantía; la reserva establecida en el artículo 31.3 CE no excluye la posibilidad de que la ley pueda contener remisiones a normas infraordenadas, siempre que tales remisiones no provoquen, por su indeterminación, una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador (STC 19/1987 ).

Para determinar la medida en que la ley debe regular directamente los elementos configuradores de la cuantía o, por el contrario, puede atribuir su regulación a normas infralegales, es preciso atender, como hemos apuntado anteriormente, a la naturaleza de la prestación patrimonial de que se trate. En el caso de los precios públicos, la multiplicidad de figuras que pueden incluirse en este concepto, así como la necesidad de tomar en consideración factores técnicos, pueden justificar que la ley encomiende a normas reglamentarias la regulación o fijación de su cuantía, conforme a los criterios o límites señalados en la propia ley que sean idóneos para impedir que la actuación discrecional de la Administración en la apreciación de los factores técnicos se transforme en actuación libre o no sometida a límite. El contenido y la amplitud de la regulación puede variar, pero en todo caso es necesario que la ley incorpore un mínimo de regulación material que oriente la actuación del reglamento y le sirva de programa o marco. Planteada así la cuestión, el debate se traslada a la forma en la que la Ley de Tasas y Precios Públicos, en su artículo 25, establece los referidos criterios materiales y límites. Sin embargo, ni los recurrentes impugnan, desde esta perspectiva del principio de legalidad tributaria, ese artículo 25 ni aportan argumento alguno acerca de esta cuestión." Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 233/1999, de 13 de diciembre, tuvo que hacer frente en el recurso de inconstitucionalidad 591/1989, promovido por 60 Diputados del Congreso, a la alegación de que el artículo 45.2 suponía el establecimiento de un mínimo a cobrar por la Corporación Local, y, en consecuencia, una infracción de los principios contenidos en los artículo 9.3 y 31 de la Constitución.

Pues bien, el Tribunal Constitucional, rechazó en esta ocasión la impugnación, por cuanto entendió que la Ley, en el artículo 45.2, había configurado los elementos idóneos para determinar la cuantía de la prestación y además, a través del artículo 26 de la LTPP, y de la Memoria Económico- Financiera en él prevista, se había establecido un sistema de control, que resultaba aplicable a las entidades locales.

En efecto, señalaba la referida Sentencia, en su Fundamento Jurídico 19:

"El apartado 2 del precepto ha sido cuestionado en el recurso núm. 591/1989, tanto el párrafo primero, al que se le reprocha también la vulneración de los arts. 9.3 y 31 CE al fijar exclusivamente un límite cuantitativo mínimo (el valor de mercado o la utilidad), como el párrafo segundo, por contener una regla de cuantificación de los precios públicos «arbitraria y discriminatoria, amén de conjugar difícilmente los predicados de la seguridad y legalidad». Igualmente, dicho art. 45.2 es objeto de las cuestiones de inconstitucionalidad núms. 2820/1996 y 4646/1996 .

La resolución de las citadas impugnaciones y cuestiones debe partir de la doctrina que sentamos en la STC 185/1995 en relación con los precios públicos estatales. Como dijimos entonces, es cierto que la cuantía «constituye un elemento esencial de toda prestación patrimonial con lo que su fijación y modificación debe ser regulada por ley. Ello no significa, sin embargo, que siempre y en todo caso la ley deba precisar de forma directa e inmediata todos los elementos determinantes de la cuantía; la reserva establecida en el art.

31.3 CE no excluye la posibilidad de que la ley pueda contener remisiones a normas infraordenadas, siempre que tales remisiones no provoquen, por su indeterminación, una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador (STC 19/1987 )». «Para determinar la medida en que la ley debe regular directamente los elementos configuradores de la cuantía o, por el contrario, puede atribuir su regulación a normas infralegales, es preciso atender, como hemos apuntado anteriormente, a la naturaleza de la prestación patrimonial de que se trate. En el caso de los precios públicos, la multiplicidad de figuras que pueden incluirse en este concepto, así como la necesidad de tomar en consideración factores técnicos, pueden justificar que la ley encomiende a normas reglamentarias la regulación o fijación de su cuantía, conforme a los criterios o límites señalados en la propia ley que sean idóneos para impedir que la actuación discrecional de la Administración en la apreciación de los factores técnicos se transforme en actuación libre o no sometida al límite. El contenido y la amplitud de la regulación puede variar, pero en todo caso es necesario que la ley incorpore un mínimo de regulación material que oriente la actuación del reglamento y le sirva de programa o marco» [fundamento jurídico 6º c)].

Habrá pues que examinar la regulación que se contiene en el art. 45 LHL para comprobar si establece los criterios y límites idóneos para circunscribir la decisión de los órganos que han de fijar la cuantía de los precios públicos, desterrando cualquier tipo de arbitrariedad. Pues bien, adelantando las conclusiones que a continuación expondremos, podemos afirmar ya que si bien el art. 45 LHL establece límites precisos desde el punto de vista de la reserva de ley en relación con los precios públicos por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, en lo que a los precios públicos por servicios o actividades se refiere no fija los criterios idóneos para cuantificar las prestaciones patrimoniales de carácter público de forma que garantice una decisión exenta de parcialidad.

1. Como hemos dicho, resulta claro que, pese a lo que denuncian los Diputados recurrentes, la LHL respeta el principio de legalidad tributaria en relación con los precios públicos por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, al establecer el art. 45.2 LHL criterios idóneos para asegurar una decisión del ente público alejada de la arbitrariedad. Así sucede, en efecto, con la fórmula descrita en ambos párrafos del art. 45.2 LHL, que imponen a la Administración a la hora de fijar la cuantía de la prestación de carácter público la obligación de circunscribirse, dentro de una razonable esfera de apreciación, a unos criterios de naturaleza técnica que no puede obviar, discrecionalidad técnica que debe estimarse respetuosa con las exigencia de la reserva de ley siempre que, como aquí acontece, tal discrecionalidad pueda considerarse circunscrita de modo que asegure una continua garantía a los interesados frente a posibles arbitrios de la Administración.

Como decimos, así ocurre con el párrafo primero del art. 45.2 LHL, en virtud del cual, «el importe de los precios públicos por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público se fijará tomando como referencia el valor de mercado correspondiente o el de la utilidad derivada de aquéllos». Basta la mera lectura del precepto para constatar que, frente a lo que se denuncia en el recurso núm. 591/1989, éste no establece un mínimo por encima del cual los Entes locales pueden decidir sin ataduras la cuantía de la prestación patrimonial, sino que recoge presupuestos de naturaleza exquisitamente técnica que circunscriben y limitan el ámbito de decisión de los poderes públicos. En efecto, tanto el valor de mercado como la utilidad -que en el fundamento jurídico 9º b) de la STC 185/1995 calificábamos, desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica, como una fórmula de cuantificación de los precios públicos suficientemente claraconstituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración local tiene necesariamente que acudir a la hora de determinar el importe de los precios públicos por la ocupación del dominio público. Ciertamente, el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero no es dudoso que tales variables y, por tanto, tales magnitudes, no son el resultado de una decisión antojadiza, caprichosa, en definitiva, arbitraria, del ente público. A mayor abundamiento, es evidente que constituye una garantía de la imparcialidad de la decisión de la Administración el control que, al efecto, establece el art.

26.2 LTPP -de aplicación supletoria al ámbito local en virtud de la disposición adicional séptima de la citada LTPP-, al señalar que «toda propuesta de fijación o modificación de precios públicos deberá ir acompañada de una Memoria Económico-Financiera que justificará..., en su caso, las utilidades derivadas de la realización de actividades y la prestación de los servicios o los valores de mercado que se hayan tomado como referencia».

Así pues, según el Tribunal Constitucional, el artículo 26.2 de la LTTP, a través de la exigencia de justificación de las propuestas de fijación o modificación de precios, se convierte en un elemento de control respecto de la actividad administrativa que, en cumplimiento 45.2, utilice como referencia el valor de mercado o la utilidad derivada de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público.

Y más tarde, la Sentencia 106/2000, de 4 de mayo, del Tribunal Constitucional, al resolver ahora cuestiones de inconstitucionalidad contra la Ley 39/1988, realizó idéntico razonamiento en su Fundamento de Derecho 3 .

Pues bien, en el caso presente, la Memoria Económico-financiera ha concretado el importe del precio público objeto de controversia con referencia a la utilidad derivada del uso del dominio público local ocupado, utilidad que se ha determinado «calculando el coste financiero que supondría la retribución del capital necesario para adquirir un terreno de similares características y análoga situación».

Sin embargo, ha de rechazarse el motivo de casación alegado, por cuanto, si bien es cierto que, como decimos, la Memoria justifica la utilidad derivada del uso del dominio público local ocupado, no hace lo mismo con la ponderación de los factores de número de plazas de garaje y destino y, por ello, no contiene la menor justificación de la Tarifa D) de Reserva de Espacio, que se exige a grandes almacenes con aparcamientos en explotación, con carácter adicional a la Tarifa I (Pasos o Badenes) y Tarifa II.A (General de Reserva de Espacio).

Esto no significa, que deje de reconocerse que a mayor número de usuarios o mayo intensidad de uso, existe una mayor utilidad, y que ello puede tener reflejo en las correspondientes Tarifas. Lo demuestra la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1998, al señalar que "los módulos que cada Ayuntamiento puede tener en cuenta para el establecimiento, modificación y fijación del importe del precio o de la prestación son, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público (...), el valor de mercado correspondiente o el de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento. Esa partícula disyuntiva o no impide, sin embargo, como da a entender la Corporación, que no pueda realizarse un uso ponderado de ambos módulos y factores. Y, en consecuencia, siendo así que esa utilidad puede (y debe) medirse o ser expresada, como solicita el Ayuntamiento, por el número de plazas del garaje o de vehículos que, en función de las mismas, potencialmente hacen uso de la porción del dominio público o acera destinada a acceso para la entrada y salida de los vehículos al aparcamiento, procede fijar como doctrina legal aplicable al supuesto que examinamos la de que, para concretar la cuantificación del precio o de la prestación, debe tomarse en cuenta el valor de mercado del espacio público afectado, modulado, a su vez, dentro del concepto de utilidad derivada del aprovechamiento especial, con un cuadro de porcentajes, de baja entidad económica, proporcional al número de plazas para vehículos del aparcamiento». Lo que no resulta admisible es que tal ponderación no se lleve a la Memoria Económico-Financiera, porque aparte de la doctrina del Tribunal Constitucional antes señalada, esta Sala, en Sentencia de 22 de abril de 2000, ha afirmado que no existe libertad en la fijación de los precios públicos, porque lo impiden preceptos taxativos y, "en otro plano distinto, por la necesidad de motivar el acto de aprobación de la ordenanza, en cuanto afecta a los derechos de los administrados, como única forma de poder ser controlados",añadiéndose en dicha sentencia que "la sentencia impugnada, con toda corrección, afirma que otra tesis sería inconstitucional, porque el art. 103 CE exige que la Administración actúe con objetividad al servicio de intereses generales, que es lo que en definitiva persigue la exigencia de la Memoria o Estudio económico". Igualmente, en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2001, se ha dicho que "el artículo 26 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, aplicable a la Hacienda Local, según su Disposición Adicional Séptima, al exigir para el establecimiento y modificación de los precios públicos, una Memoria Económico-Financiera, lo que trata es de evitar la arbitrariedad, reconduciendo la cuantificación de los precios públicos, por cauces razonables fundados en criterios económico-financieros."

En definitiva, el motivo debe decaer, porque la falta de justificación en la Memoria, del precio a aplicar en el caso de la Tarifa II D, equivale a la ausencia de tal documento, sin que sea admisible la postura de la recurrente, que conduce a la ausencia de justificación de la valoración de la utilización o aprovechamiento del dominio público local y por tanto, del control de la Tarifa, cualquiera que sea el importe que se establezca en la misma.

El segundo de los motivos sirve para denunciar infracción del artículo 19.1.a) de la Ley Jurisdiccional, en cuanto a la indebida ponderación de la regla de legitimación y, en relación con ella, infracción del artículo 33 de la misma Ley, por haberse excedido la sentencia, al momento de resolver las pretensiones y argumentaciones de las partes. Afirma ahora la recurrente que "lo expuesto en nuestro anterior motivo impugnatorio conlleva obligadamente el que debamos efectuar la impugnación de la sentencia de la Sala de Aragón desde la perspectiva de su ausencia de congruencia con las pretensiones y argumentaciones de las partes".

En el desarrollo del motivo, se pone de manifiesto que la demandante en la instancia, no efectuó petición concreta alguna respecto de la Tarifa asignable a comunidades de propietarios o al negocio de explotación de aparcamiento.

Ante este planteamiento, debe responderse, que si lo que la recurrente alega, es la infracción del artículo

19.1.a) de la Ley Jurisdiccional, en cuyo caso es correcta la invocación del artículo 88.1 .d) en el motivo, entonces hay que desestimar el mismo, por cuanto la cuestión de la legitimación activa de la demandante no fue planteada en la instancia, siendo en consecuencia, cuestión nueva en el presente recurso de casación.

Si, por el contrario, lo que se alega, es incongruencia en la sentencia, entonces el motivo debería declararse inadmisible, pues dicho vicio debe plantearse en el recurso de casación, al amparo del artículo

88.1 .c), según reiterada jurisprudencia de la Sala (por todas, Sentencia de 4 de mayo de 2005 ).

Pero es que a mayor abundamiento, en el cuerpo del escrito de demanda se decía bien claramente que la pretensión era la de "anulación del Acuerdo de 23 de diciembre de 1996, del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, por el que se aprueba el Texto Regulador 25.3 precio público por utilización privativa o aprovechamiento especial nº 3 (utilización de la vía pública con pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada con prohibición de estacionamiento a terceros)", pretensión que se basaba en dos motivos: 1º) la falta de adecuación del Texto Regulador al artículo 45.2 de la Ley 39/88 - donde se criticaban los módulos de tarifa en relación con el contenido de la Memoria Económico-Financiera- y 2º) infracción del artículo 14 de la Constitución española. Y todo ello concluía en el suplico de la demanda, trascrito en los Antecedentes, en el que se solicitaba la anulación del Acuerdo del Ayuntamiento de Zaragoza, que aprobó l Texto Regulador número 25.3.

Frente a ello, la Administración demandada solicitó la desestimación "del recurso que contestamos mediante este escrito".

De lo expuesto se infiere que la sentencia, que estima parcialmente el recurso se mueve dentro del ámbito de las pretensiones formuladas por las partes y, en consecuencia, al margen de su mayor o menor acierto, no es incongruente.

En consecuencia, se rechaza el motivo.

El rechazo de los motivos lleva aparejado la desestimación del recurso y ésta la preceptiva condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional, limita los honorarios del Abogado de la parte recurrida, al importe máximo de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución .