STS 2145/2002, 16 de Diciembre de 2002

Ponente:Joaquín Martín Canivell
Número de Recurso:895/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:2145/2002
Fecha de Resolución:16 de Diciembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Notoria importancia de cantidad de cocaína. * Intervenciones telefónicas. Requisitos. * Presunción de inocencia. * Denegación de prueba.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Encarna , Cesar , Romeo , Alvaro y Miguel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª), que fueron condenados por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, y estando representados los recurrentes, respectivamente, por los Procuradores Sr./Sra., MOYANO CABRERA, GRACIA MONEVA, ROMERO MELERO, LOPEZ ARIZA, Y LOPEZ ROSES.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Huelva, instruyó Sumario con el número 1/99 contra Encarna , Cesar , Romeo , Alvaro y Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 2ª, rollo 7/99) que, con fecha diecisiete de Mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Investigaciones llevadas a cabo por la Brigada de Policía Judicial de la Policía Nacional, dieron como resultado la información de que el acusado Miguel , que regentaba la Discoteca DIRECCION000 de Huelva, cuyo nombre y número de teléfono había aparecido en la agenda o anotaciones de personas detenidas por delitos contra la salud pública, había sido visto en compañía de personas que se dedican la distribución de sustancias estupefacientes, por lo que solicitaron la autorización de la intervención de las comunicaciones telefónicas realizadas desde su teléfono móvil, autorización que les fue concedida por auto motivado de fecha 11 de marzo de 1999 por el titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva.

    De las conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado Miguel , el día 16 de marzo de 1999 se pudo comprobar como se dedicaban a la actividad investigada, de tráfico de cocaína, en las frecuentes conversaciones que mantenía con el también acusado Romeo que hacían constante referencia al distinto precio en que iban a vender la referida sustancia a una tercera persona no identificada ya las cantidades a entregar.

    Ante la comprobación de la actividad de tráfico los funcionarios actuantes instaron de la autoridad judicial autorización para la intervención del teléfono del acusado Romeo , a lo que el Juzgado accedió por auto motivado, de fecha 18 de marzo de 1999 llegándose así a su identificación. Las conversaciones grabadas el día 16 de marzo y 2 de abril de 1999 fueron oídas en presencia de las partes, Secretario judicial y Juez Instructor y reproducidas en el acto del Juicio Oral.

    Con el acusado Miguel participaban en la distribución de la cocaína que preparaban en el local de la Discoteca DIRECCION000 , cerrada al público, los acusados Encarna , Cesar y Romeo . La primera contactaba con los suministradores y compradores y negociaba el precio de la mercancía, cuyas transacciones anotaba en un cuaderno donde Miguel llevaba la contabilidad del negocio. Cesar y Romeo repartían personalmente a los clientes las cantidades de cocaína que le encargaban y cobraban su importe, actividades que igualmente iban anotando en hojas de papel que guardaban en un cuaderno.

    Con posterioridad y tras un enfrentamiento con el acusado Miguel , Romeo desapareció de la actividad por lo que el acusado contactó para ello con el acusado Alvaro quien se dedicaba a distribuir con él la nociva sustancia, anotando igualmente las cantidades que vendía y el precio obtenido en los cuadernos de la contabilidad.

    Por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Huelva se autorizó la entrada y registro de la "Discoteca DIRECCION000 " regentada por el acusado Miguel , que a la sazón se encontraba cerrada al público, practicándose

    el mismo a las 24 horas del día en que fue autorizado, en presencia de la secretaria judicial, y del acusado Miguel , titular del negocio a quien se le halló en su poder la cantidad de 94.000 pesetas en billetes, procedentes de la venta de estupefacientes. También estaba presente la acusada Encarna y el acusado Alvaro .

    Como resultado del registro en el despacho de la Discoteca, se hallaron dos balanzas de precisión, numerosos recortes de plástico blanco, cinco cajas de ciclofalina que utilizaban para adulterar y rebajar la cocaína, un recorte de plástico que contenía 6'67 grs. de cocaína con un porcentaje de pureza del 33'42% y un valor en el mercado clandestino de 81.192 pesetas, una

    bolsa conteniendo 14'020 grs de una sustancia blanca que no ha sido identificada como estupefaciente ni droga tóxica, así como 4.455 pesetas en moneda fraccionada. Se hallaron 51'65 grs de cocaína con un 35'31% de pureza, y un valor en el mercado clandestino de 619.836 pesetas.

    En el cuarto de luces se encontró un trozo de espejo con restos de polvo blanco, así como numerosos recortes de plástico. En el guardarropa una balanza de precisión. En la salita se halló igualmente otra balanza de precisión y en un cuarto existente debajo del escenario, cerrado con llaves y al que solo tenía acceso el acusado Miguel , que las facilitó para franquearla, se encontró un trapo conteniendo 680 grs. de cocaína con un porcentaje del 47'99 % de cocaína, lo que hace un total de 326'33 grs de cocaína puros, y un valor en el mercado clandestino de 8.160.000 pesetas. Junto a ella se halló otra cantidad de cocaína encima de un papel de cocina que arrojó un peso de 65'3 gr. 3 con un porcentaje del 33'96% y un valor en el mercado clandestino de 783.960 pesetas.

    Al procesado Alvaro se le intervino en el momento del registro cuatro envoltorios de plástico sellados al fuego conteniendo 1'53 grs de cocaína ya dispuesta para la venta, con un grado del pureza del 48' 2 % y un valor en el mercado clandestino de 18.432 pesetas, así como 56.785 ptas en billetes y monedas fraccionadas procedentes de la venta de cocaína.

    Fueron hallados dos cuadernos con anotaciones de las entradas y salidas de cocaína y dinero.

    1. El acusado Miguel , tiene grave adicción al consumo de cocaína, que le lleva la realización de los actos de tráfico pero no consta que esta adicción le provoque una afectación de su capacidad volitiva y cognoscitiva, que afecta a su imputabilidad".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente resolución:

    " F A L L O : En atención a lo expuesto: EL TRIBUNAL HA DECIDIDO: Condenar a Miguel como autor penalmente responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de nueve años de prisión con las accesorias de inhabilitación absoluta del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.000.000 pesetas y al pago de una quinta parte del pago de las costas procesales.

    Y condenar a Alvaro como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de cuatro años de prisión, con la accesorias de inhabilitación absoluta para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago cada uno de un quinto de las costas causadas. Y a Alvaro además a la pena de cincuenta y cinco mil doscientas noventa y seis pesetas de Multa.

    Declaramos la insolvencia de los acusados, aprobando por sus propios fundamentos los Autos dictados por el Instructor en las piezas de responsabilidad civil.

    Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida así como el comiso de los efectos intervenidos incluidos el vehículo marca Mercedes,

    matrícula D-....-.... , a los que se le dará el destino previsto en la Ley 36/95 de 11 de diciembre.

    Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos debe abonársele todo el tiempo que hubiese estado detenido o preso por esta causa, sino hubiera sido aplicado a la extinción de otras responsabilidades"

  3. - Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por los recurrentes Encarna , Cesar , Romeo , Alvaro y Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Encarna , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal al tratarse a lo sumo de una cooperación en calidad de cómplice y no como autora del delito del artículo 368.

La representación procesal de Cesar , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, por la vía del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse practicado en el acto del juicio oral la audición de las cintas grabadas con ocasión de las intervenciones telefónicas decretadas en lo que afectaba a las conversaciones mantenidas.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, basado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Por infracción de Ley, basado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

CUARTO

Por infracción de Ley, basado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocando vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

La representación procesal de Romeo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por la vía del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración de los artículos 18,3 y 24 de la Constitución Española en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, argumentando la falta de proporcionalidad de la medida acordada, entre otras irregularidades, así como, su ausencia de audición en el acto del juicio oral, y la diligencia de cotejo y transcripción por parte del Secretario Judicial.

SEGUNDO

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

TERCERO

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal.

La representación procesal de Alvaro , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Se canaliza por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocándose vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española al no aparecer identificada la persona que con el nombre de Alvaro aparece en las conversaciones grabadas.

TERCERO

Por la misma vía se invoca infracción del derecho de defensa al no haberse practicado debidamente la prueba pericial para determinar el nivel de drogadicción del acusado con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma al haberse denegado en el acto del juicio oral la prueba interesada sobre audición íntegra de las grabaciones que había sido admitida por auto de 5 de Abril de 2.001.

La representación procesal de Miguel , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 369.3º del Código Penal.

SEGUNDO

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la inaplicación del artículo 21.1º del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 20.2º del mismo cuerpo legal.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 12 de Diciembre de dos mil dos.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Miguel :

PRIMERO

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se introduce el primer motivo de este recurso para denunciar infracción del artículo 369.3º del Código Penal que se estima indebidamente aplicado a este recurrente.

El motivo ha de ser acogido. En acuerdo adoptado en pleno no jurisdiccional de esta Sala el 19 de Octubre de 2.001 se acordaron criterios más amplios que los precedentes sobre lo que, como cantidad de droga de notoria importancia, se ha de entender, fijándose para la sustancia cocaína, como limite inferior de la importancia notoria la cantidad de 750 gramos teniendo en cuenta sólo, como ya se ha señalado numerosas veces en la jurisprudencia de esta Sala, la sustancia pura que se encuentra en la que la contenga. En el presente caso sumando las diversas cantidades de cocaína pura en cuya posesión se encontró a este recurrente no se alcanza siquiera un peso de la mitad (368 gramos) de la que como límite inferior se ha adoptado. Por ello habrá de estimarse no aplicable el número 3º del articulo 369 del Código Penal, con el consiguiente efecto en la pena aplicable al delito apreciado.

SEGUNDO

El otro motivo de este recurso también denuncia infracción de Ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en este caso por indebida no aplicación al recurrente del artículo 21.1º en relación con el 20.2º , ambos del Código Penal.

A este acusado se ha aplicado la atenuación de drogadicción grave del artículo 21.2º del Código Penal, en adecuada relación con la redacción de los hechos probados en los que se afirma que la adicción a drogas no le ha producido una afectación de sus capacidades cognoscitivas y volitivas que afecten a su imputabilidad, razonándose luego en el fundamento jurídico de la sentencia recurrida la procedencia de apreciar la atenuante del número 2º del artículo 21 del Código Penal, pero no la eximente incompleta del número 1º del mismo artículo en relación con el 20.2 del mismo Código. Y es que, efectivamente para entender concurrir la atenuante derivada del número 2º del artículo 20 citado sería preciso que se hubiera apreciado en el actual recurrente una dependencia de la droga que le causara impedimento, aún incompleto, para comprender la ilicitud del hecho o de obrar conforme a esa comprensión, o encontrarse sufriendo los efectos de un síndrome de abstinencia por carecer de la droga a que se sea adicto. Pero en este caso el dictamen pericial que a este acusado se refiere, aunque ha encontrado la orientación de su conducta hacia la consecución de la droga de cuya adicción sufre, lo que concuerda con los requisitos para aplicar atenuante del articulo 21.2º del Código Penal, ha señalado que sus facultades volitivas e intelectuales están conservadas, y no se advierte que su actuar delictivo hubiera estado determinado por encontrase afectado por un síndrome de abstinencia. El motivo debe pues, ser desestimado.

Recurso de Romeo :

TERCERO

El primer motivo de este recurso alega infracción de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución en cuanto respecta al secreto de las comunicaciones, que se relaciona con el 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Extensamente se argumenta la anticonstitucionalidad de las escuchas telefónicas establecidas en fase instructoria para la investigación de las conductas enjuiciadas, señalando la falta de proporcionalidad de la medida, la carencia de base objetiva alguna para decretarla, la falta de control de su práctica por alguna autoridad independiente y, como consecuencia de todo ello, la improcedencia de admitir como pruebas las derivadas de las escuchas.

Es ya sólida y detallada la doctrina que describe los requisitos que deben cumplirse para la legitimación de la resolución judicial derogatoria del derecho constitucionalmente garantizado al secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, a que se refiere el texto del artículo 18.3 de la Constitución. Ante todo, y como en el dicho texto se indica, ha de ser una resolución adoptada por juez competente, y , como derogatoria de un derecho individual con garantía constitucional, motivada con expresión de las circunstancias del caso concreto y de la aplicación al mismo de las normas jurídicas existentes al respecto. Pero ello no requiere la expresión detallada de los datos fácticos objetivos en que se ha de basar, pues precisamente es para saber más sobre ellos para lo que se acuerda la intervención telefónica, y, además, basta con que las fuerzas policiales expresen con claridad sus sospechas de la comisión posible de delito, para que, sobre esa base y teniéndola en cuenta, el juez acuerde la intervención. Esta habrá de referirse a mejor averiguación de hechos que puedan ser delictivos, y nunca decretarse con fines prospectivos y de averiguación de cualquier clase de delincuencia en general. La medida se adoptará en un procedimiento de investigación judicial penal, se referirá a teléfonos concretos y por tiempo predeterminado judicialmente y estará sometida a control judicial, de tal modo que cuando desaparezcan las razones de acordarla se acuerde el término de la medida, la cual ha de ser proporcionada a la gravedad e importancia de la conducta que se sospeche delictiva y acordarse tan solo cuando no haya otro medio de averiguarla. Solo cuando todas esas prevenciones se tengan en cuenta será legítima la derogación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y las pruebas que de ellas deriven tendrán validez.

En el presente caso es evidente que los hechos descubiertos y de los que las fuerzas policiales sospechaban la existencia, justifican la proporcionalidad de la adopción de la medida interventora, así como hay constancia de los datos objetivos ofrecidos a la autoridad judicial, que los asumió y tuvo en cuenta para acordarla, como se ha explicado ampliamente en la sentencia recurrida, y así mismo no dejó de existir control judicial, habiéndose conservado por el juzgador las cintas que reflejaban las conversaciones escuchadas, sin que quepa suponer, ni se ha presentado denuncia alguna al respecto, que el contenido de las cintas haya sido alterado o falseado, y a lo que no afecta el que se hicieran transcripciones de ellas, siendo conservadas disponibles para su audiencia en el juicio. No encontrándose pues deficiencias que infrinjan la derogación en el paso de la protección constitucional es claro que no se puede derivar de ello nulidad alguna del contenido de las escuchas y de las pruebas que de ellas se han derivado, por lo que el presente motivo ha de perecer.

CUARTO

El segundo motivo del recurso se acoge al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción de Ley, en concreto la indebida aplicación a este acusado del artículo 368 del Código Penal.

En un motivo por infracción de Ley hay que respetar los hechos declarados probados en la sentencia, que puede ser atacados por otras vías casacionales, pero no por la del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y, en este caso, en el relato de hechos se afirma de este acusado que repartía entre los compradores cocaína que le encargaban y que la cobraba, participando así en la distribución que preparaba junto con otros acusados. No solo estos hechos tienen su encuadre correcto en el artículo 368 del Código Penal por constituir actos de tráfico y favorecimiento del consumo ilícito de una droga estupefaciente, sino que en el fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida se dan mas detalles fácticos a la vez que se razonan las pruebas que a este acusado incriminan, sobre la actividad delictiva del mismo refiriéndose a puntos concretos de las conversaciones telefónicas interceptadas en que le da instrucciones el coacusado Miguel y se explican las anotaciones que este recurrente hacía sobre las operaciones realizadas, en un cuaderno sobre los gramos que vendía y los dineros que cobraba. El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El tercer y último motivo de este recurso, también por infracción de Ley y con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal. Entiende el recurrente que debió estimarse en su favor la atenuante prevista en dicho precepto del Código Penal.

Pero de nuevo choca aquí este motivo con el contenido del relato de hechos de la sentencia en la que se dice que es consumidor de cocaína, pero se añade a continuación que no consta que su consumo le haya producido adicción. Ahora bien, la razón que se da en el texto del número 2º del repetido artículo 21 del Código Penal para poder apreciar la atenuante que en él se recoge es que la adicción grave a la droga sea la causa de delinquir. Patentemente, pues, falta en este caso ese dato fáctico objetivo que condiciona la posibilidad de aplicar la atenuante que pretende y, por tanto, el motivo no puede prosperar y ha de ser desestimado.

Recurso de Encarna :

SEXTO

Se alega en el primer motivo de este recurso, con apoyo para su introducción en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución. Dice la recurrente que no contó el tribunal de instancia con auténtica prueba de cargo suficiente para pronunciar su condena.

Innumerables veces ya ha sentado la doctrina jusriprudencial de esta Sala que, cuando ante ella se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, sus funciones se limitan a comprobar: 1º) que el juzgador en la instancia contó con prueba suficiente de cargo, recayente sobre la existencia de los hechos y la participación en ellos del acusado, para poder dictar una sentencia condenatoria; 2º) que esa prueba se ha obtenido en adecuadas condiciones de inmediación y efectiva posibilidad de contradicción y que no se deriva de violación alguna de derechos o libertades fundamentales; y 3º) que la valoración de la dicha prueba se ha realizado por el juzgador con criterios de lógica y experiencia suficientemente expresados en la preceptiva motivación de su resolución. Por el contrario nunca procede que esta Sala realice una nueva valoración de la prueba de que dispuso el tribunal en la instancia en condiciones irrepetibles de inmediación con la misma.

En este caso se alega insuficiencia de prueba de signo acusatorio para pronunciar la condena y se pretende interpretar la practicada en sentido distinto al que se recoge en la sentencia recurrida. Pero en ésta se recoge con gran vivacidad una conversación telefónica de esta actual recurrente en que explica a una compradora de droga el precio que por ella se debió cobrar por el coacusado Miguel , desde cuyo teléfono hablaba y se razona luego que, dada la fecha de la conversación, bastante anterior, al menos en un mes a la del registro del local donde se encontró la droga, y al que estuvo presente esta acusada, estima que su colaboración, recogida también en anotaciones de la misma mujer en un cuaderno incorporado a los autos, está plenamente probada, por lo que este primer motivo del recurso ha de decaer.

SEPTIMO

Los otros dos motivos del recurso, subsidiarios del precedente, se formulan por infracción de Ley y con apoyo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero de esos dos por no aplicación del artículo 21.2º en relación con el 20.2º del Código Penal.

No está clara la redacción de este motivo, del que sobra la referencia del artículo 20.2º del Código Penal porque en la argumentación que lo apoya se apunta diferencia de trato con el coacusado Miguel a quien sí postula es la del número 2º del citado artículo 21. Pero, como ya se ha dicho en estos fundamentos jurídicos con respecto al acusado Romeo , el contenido de los hechos probados , aunque reconoce el consumo por esta actual recurrente de cocaína, niega la constancia de la adicción al consumo de esa droga, condición imprescindible, según el texto del precepto citado del artículo 21 del Código Penal para la estimación de la atenuante que se pretende.

El otro motivo subsidiariamente introducido alega, con el mismo apoyo que el precedente, indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal con respecto a esta acusada, a la vez que, también indebida, aplicación del 28 del mismo Código. Entiende que su cooperación en los hechos debió calificarse de complicidad.

Pero tampoco puede acogerse esta pretensión. La amplia redacción del artículo 368 del Código Penal incluye toda clase de actos de promoción, favoreciemiento o facilitación del cultivo, elaboración o tráfico de drogas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por lo que es difícil que alguna actividad de esa clase sea calificable de mera complicidad, y así, en concordancia con tal criterio, la doctrina de esta Sala ha admitido en muy escasas ocasiones la figura de la complicidad en el delito tipificado en ese artículo 368 del Código Penal y, desde luego, no en casos como el de esta recurrente, de la que ha quedado probada su colaboración eficiente en el tráfico de cocaína.

Por todo lo dicho, ambos motivos deben ser desestimados.

Recurso de Cesar :

OCTAVO

El primero de los motivos de este recurso se articula, por la vía del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar quebrantamiento de forma consistente en haberse denegado a este acusado la audición en juicio de las conversaciones telefónicas en que supuestamente intervino o, en su defecto, la totalidad de las cintas en que se habían recogido conversaciones de los acusados.

El quebrantamiento de formal que se recoge en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido reforzado con la proclamación constitucional del derecho de todo acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2 de la Constitución). Ahora bien tanto el texto de la Ley rituaria como el de la Constitución, limitan claramente la admisión de los medios probatorios que sean propuestos a los que sean pertinentes para la defensa y, en casación, esa limitación se restringe a que las pruebas de que se haya prescindido sean necesarias a los fines defensivos porque su práctica hubiera podido alterar el sentido y el contenido del fallo de la sentencia.

No se escucharon en el juicio oral de esta causa conversaciones telefónicas en que hubiera podido intervenir este acusado, pero no hay constancia ahora de que hubiera participado en alguna ni de que, incluso, oyendo la totalidad de las grabaciones de las conversaciones hubiera sido distinto el fallo en lo que a este recurrente respecta. Como en la consideración de otro motivo de este recurso se verá, contó el tribunal de instancia con suficiente prueba de cargo para afirmar la participación de este acusado en los hechos, sin que la audición de cintas de que se prescindió hubiera podido determinar alteración del fallo en lo que a él concierne.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

NOVENO

El segundo motivo de este recurso se acoge al número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alegar error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba. Se refiere el recurrente a las afirmaciones del juzgador en la sentencia recurrida de que no trabajó en el local discoteca del coacusado Miguel , como electricista y de que era en realidad albañil, porque dice que lo sucedido es que, tras trabajar en el primer oficio dicho con el otro acusado, trabajó luego en otro lugar como albañil.

Las exigencias para el éxito de un motivo de casación que se encamina por la vía del error de hecho, y que están sucintamente expresadas en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han sido abundantemente glosadas y perfiladas en ingente cantidad de sentencias de esta Sala. Entre ellas está la de que la acreditación del error que se alegue se ponga de manifiesto por medio de documentos, de los que se han de señalar los particulares acreditativos del error, y no por otra clase de prueba aunque hubiera quedado reflejada documentalmente en los autos, y , además, que el error sea relevante para la decisión del caso, porque, de otro modo, no es preciso tener en cuenta la versión fáctica no errónea.

Pues bien, en el presente caso ni hay designación en el motivo de particulares documentales con los que se ofrezca acreditar el error, ni su aclaración podría tener relieve ni trascendencia alguna en el fallo de la sentencia. Que ejerciera el acusado de electricista para el acusado Miguel y, más tarde, trabajara como albañil en otro lado, no obsta para que pudiera cooperar en el tráfico de cocaína que en este caso se persigue.

El presente motivo debe perecer.

DECIMO

El último motivo de este recurso se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución. Apunta el recurrente que, respecto a él, no contó el tribunal de instancia con prueba de cargo sobre su participación en el delito ni sopesó una motivación suficiente respecto a ella.

Téngase aquí de nuevo por dicho lo ya expresado en el fundamento jurídico sexto de esta resolución sobre los aspectos revisables en casación cuando se alega violación del derecho a la presunción de inocencia. En el caso de este acusado la Sala de instancia contó con el contenido de una conversación telefónica entre otros dos acusados que expresa y claramente le aludía como partícipe en actos de suministro de cocaína, y con las anotaciones en el cuaderno en que se recogían los datos de transacciones realizadas sobre drogas de las que, tras reconocerlas, ha dado una inverosímil explicación diciendo que las iniciales "gr." descritas se refieren a los graves de la instalación musical y no, como el tribunal con lógica estima, a gramos de la sustancia con que traficaba.

En tales condiciones hay que entender correctamente destruida con respecto a este recurrente la presunción constitucionalmente garantizada de inocencia que inicialmente le amparaba y, por ello, procede la desestimación del motivo.

DECIMOPRIMERO

El restante motivo de este recurso, tercero en el orden de su introducción, cita como fundamento el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para alegar infracción de Ley consistente en indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Pero los hechos recogidos en el relato fáctico de la sentencia concernientes a este acusado tienen su correcto encuadre en la amplia figura delictiva típica del artículo 368 del Código Penal, puesto que se dice consistían en repartir personalmente a los adquirentes las cantidades de cocaína que les habían encargado, de cuya realidad, como en el anterior fundamento jurídico de esta resolución se dice, contó con prueba suficiente respecto a este acusado el tribunal sentenciador.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Alvaro :

DECIMOSEGUNDO

Se refiere el tercer motivo de este recurso a una infracción del derecho a la defensa que se denuncia con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y determinada por la no práctica de la prueba pericial forense que este acusado solicitó y cuya práctica fue admitida por la Audiencia: Se refería a su adicción al consumo de cocaína de la que debían detallarse el tiempo de adicción, las sustancias consumidas y sus efectos sobre sus capacidades cognoscitivas y volitivas y su imputabilidad. Estima que tal observación de esos aspectos no fue realizada conforme era preciso al haber consistido la observación por la médico- forense en unos breves minutos sin practicarse analítica alguna.

Sin embargo la prueba solicitada por este acusado fue practicada por la médico-forense que expresó en el juicio oral a presencia judicial y ante el actual recurrente, asistido de letrado, sus conclusiones, sin que por esta defensa se le pidieran más precisiones sobre sus hallazgos que consistieron en descubrir en el observado un consumo esporádico de droga, añadiendo que es el propio explorado quien afirma que consume desde los quince años y que no ha dejado de trabajar, concluyendo la forense que no se observaba afectación alguna de sus capacidades psíquicas. Lógicamente la apreciación de un consumo esporádico no requería análisis más detallados pues con ella se excluía la posibilidad de adicción y, por tanto, al no haberse vulnerado el derecho de defensa del actual recurrente este motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

El cuarto motivo de este recurso denuncia quebrantamiento de forma en base al artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinado por la denegación de la audición íntegra en el juicio oral de las cintas que recogen las escuchas telefónicas practicadas en el caso.

Recordando aquí lo ya expresado en estos fundamentos jurídicos sobre similar pretensión casacional del recurrente Cesar , hay que señalar que no se indica por el recurrente el porqué la audición de que se prescindió le fuera necesaria para su defensa, y como medio de oponerse a las pruebas con que contó y que describe el juzgador para afirmar su participación en los hechos. En tales condiciones el motivo no puede ser acogido y procede su desestimación.

DECIMOCUARTO

Los dos restantes motivos de este recurso denuncian, con apoyo ambos en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneraciones de preceptos constitucionales, en concreto los de los artículos garantizadores del secreto de las comunicaciones entre ellas las telefónicas, y del derecho a la presunción de inocencia, respectivamente situados en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución.

Ya se han explicado en estos fundamentos jurídicos los requisitos que han de concurrir para la destrucción en casos concretos de la presunción de inocencia y de la excepción derogatoria, también en concretos casos, de la general regla protectora del secreto de las comunicaciones. Ténganse de nuevo aquí por repetidas y, en aplicación de ellas, se observa que no estuvieron afectadas las escuchas telefónicas realizadas en este caso por insuficiencia alguna por lo que su contenido ha sido legítimamente utilizado como medio de prueba, así como las derivadas del resultado de tales escuchas que no estaban, por tanto, afectadas de invalidez según prescribe el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. E igualmente procede señalar que, con respecto a este recurrente, el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo para apreciar su participación en la comisión de actos de tráfico de cocaína, que son detalladamente referidos en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, con explicación del porqué el encuentro de este acusado en el local de Miguel , en posesión de cuatro dosis de medio gramo de cocaína ya envasadas y preparadas para su venta, el análisis de las anotaciones en el cuaderno donde se llevaba la contabilidad del tráfico realizado, las manifestaciones testificales de los policías que le encontraron en el local, y l encuentro en lugares para él accesibles, del local, de instrumentos para el tráfico, son racional motivación de la destrucción en su caso de la protectora presunción inicial de su inocencia, con lo que ahora puede esta Sala comprobar la corrección de la destrucción de la dicha presunción de ser inocente de este recurrente, y, en definitiva, de la procedencia de desestimar los dos motivos casacionales que se vienen considerando.

III.

FALLO

F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Romeo , Encarna , Cesar y Alvaro contra sentencia dictada, el diecisiete de Mayo de dos mil uno, por la Audiencia Provincial de Huelva, sección segunda, en causa contra los citados y otro seguida por delito contra la salud pública, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus recursos.

E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Miguel contra la misma dicha sentencia, acogiendo para ello el primero de los dos motivos, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas determinadas por este recurso.

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución, de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Enrique BACIGALUPO Z. D. Cándido CONDE-PUMPIDO T. D. Joaquín GIMENEZ Gª. D. Miguel COLMENERO M.de L. D. Joaquín MARTIN C.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de los de Huelva y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad, sección segunda, por delito contra la salud pública, contra los acusados: 1º) Miguel , hijo de Jose Enrique y Leonor , de 52 años de edad, natural de Huelva y vecino de Mazagón, 2º) Romeo , hijo de Everardo y Juana , de 31 años de edad, natural y vecino de Huelva, 3º) Encarna , hija de María Consuelo y Francisco , de 31 años de edad, natural de Villarrasa y vecina de Cuenca, 4º) Cesar , hijo de Juan Enrique e María del Pilar , de 40 años de edad, natural de Huelva y vecino de Pontevedra, y 5º) Alvaro , hijo de Lorenzo y Amelia , de 50 años de edad, natural y vecino de Huelva, en la que por mencionada Audiencia y Sección, el diecisiete de Mayo de dos mil uno, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso a excepción de las referencias a la aplicación a Miguel de la figura agravada del artículo 369.3º del Código Penal, que se rechazan y sustituyen por lo expresado en la anterior sentencia de casación, como base para entender que dicho acusado es autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, al que procede imponer por él la pena de cinco años de prisión, comprendida en la mitad inferior de la pena señalada legalmente para tal delito y teniendo en cuenta que, a más de concurrir en él una atenuante del número 2 del artículo 21 del Código Penal, los hechos son graves y en ellos tuvo una participación más relevante que los otros acusados que son condenados.

F A L L A M O S

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Miguel como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas que sustituyen a la de nueve años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta que le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Enrique BACIGALUPO Z. D. Cándido CONDE-PUMPIDO T. D. Joaquín GIMENEZ Gª. D. Miguel COLMENERO M.de L. D. Joaquín MARTIN C.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.