STS, 6 de Mayo de 1997

Con amparo en el art. 849-2º de la L.E.Cr., el primer Motivo sirve para denunciar error en la apreciación de la prueba.

El heterodoxo planteamiento casacional del Recurso es patente en toda su estructura y desarrollo, tal como pone de relieve la literalidad de los términos empleados por su autor, que basa la equivocación judicial denunciada en:

1. - Un relato parcial e incompleto de los hechos en base a la versión de la víctima;

2. - confusión entre el "animus necandi" y el móvil del delito que se centra en razones de índole económica y de liderazgo de la granja familiar;

3. - inadmisión de la agravante de ensañamiento pese al alto grado de toxicidad etílica en el cuerpo de la víctima, acreditado pericialmente en autos, la doble utilización de cuchillos, la distancia a recorrer para cogerlos, la gradual muerte de la víctima e imposibilidad de riña cuerpo a cuerpo;

4. - la errónea interpretación de la incompatibilidad entre la frialdad del autor y la atenuante de arrebato.

Sólo desde una benevolente actitud jurisdiccional cuyo acento reside en una menor exigencia del rigor formal del Recurso derivada de la preeminencia del Derecho a la Tutela Judicial efectiva se justifica la superación del trámite de admisión, pues ya desde el escrito de preparación se incumple la exigencia de los arts. 849-2º, 855 y 874 de la L.E.Cr. al no designar particulares de los documentos en que pretendiera basar la impugnación . Dicho requisito en la formalización de la impugnación no es caprichoso, sino que responde a ideas muy firmes, pues, como señala la Sentencia 162/1996, de 23 de febrero, sólo señalando cuáles son los puntos concretos del documento o documentos de los que fluye de manera clara el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a éste Tribunal en Casación resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieran de tener incidencia en el error, lo que podría situarle incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva.

Por otra parte -y según recogen, entre otras muchas, Sentencias como las de 26-10-96 y 23- 11-96- la doctrina de esta Sala entiende que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2. ) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal;

4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Pues bien, tales exigencias aparecen igualmente incumplidas en el desarrollo del Motivo dado que en el mismo lo que se plantea es una revisión de toda la prueba practicada pretendiendo la acogida de una nueva valoración en base a la versión parcial e interesada de la acusación recurrente y ello sin base documental alguna y pese a no existir en nuestro sistema procesal ninguna prueba tasada ni ninguna regla que conceda preferencia a un medio sobre otro, sino unas facultadas de libre valoración al alcance del juzgador de instancia, de forma que no puede permitirse en casación aquéllo que precisamente constituye el contenido propio de la función jurisdiccional de instancia que es el examen conjuto de una serie de pruebas para deducir del significado de todas ellas una determinada conclusión en relación a la forma en que se produjeron los hechos.

Como bien señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación y se constata con la simple lectura del Recurso, ni uno sólo de los extremos que el Motivo menciona se apoya en documento alguno y si todos ellos se basan en pruebas personales como son las declaraciones de acusado y testigo o el informe de autopsia del médico forense.

Por tanto, si la naturaleza documental de las pruebas aportadas por la parte recurrente se desvanece al tratarse de declaraciones testificales documentadas o el informe forense que pueden tener valor en cuanto a su contenido específico pero que no pueden considerarse como base inconmovible del error que se atribuye al órgano sentenciador ya que su contenido debe ser contrastado con otros elementos probatorios de carácter directo o indiciario que obren en las actuaciones, resulta obligada la anunciada desestimación del Motivo. Decisión que encuentra ratificación en reiterada doctrina de éste Tribunal de la que son exponentes, por todas, las de 27-11, 5-12-95 y 4-3-96.

A través del art. 849-1º de la L.E.Cr., se formaliza un segundo Motivo para censurar como indebida, la aplicación del art. 11 (circunstancia de Parentesco como indebida) y la del art. 9-9º (atenuante de Arrepentimiento espontáneo), ambos del C.Penal.

Nuevamente hemos de acudir a la invocación del Derecho de Tutela Judicial efectiva para enmendar el incumplimiento por parte del Recurrente del requisito casacional que exige el tratamiento diferenciado y autónomo de las infracción sustantivas que denuncia.

A partir de tal planteamiento, deslindamos en este trance las dos cuestiones que el Motivo ofrece si bien, respecto a las mismas y en razón del cauce casacional elegido, debe recordarse la obligada y permanente referencia al "factum" de la combatida, inmodificado a la vista del rechazo del anterior apartado del Recurso.

Desde esa perspectiva y con respecto al primer punto la circunstancia recogida en el art. 11 puede atenuar o agravar la responsabilidad "según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito" presentándose en su formulación legal como una circunstancia genérica mixta que, o bien atenúa, o agrava la responsabilidad criminal o resulta indiferente. La doctrina de esta Sala ha atendido para su aplicación a una interpretación sistemática de otros lugares del propio Código para definir delitos, eximir, atenuar o agravar la responsabilidad criminal, habiendo recogido ya desde muy atrás en el tiempo, que la relación de parentesco entre ofensor y ofendido puede ser motivo para agravar o atenuar la pena según la naturaleza y efectos del delito en cada caso, sin que la ley ni la jurisprudencia señalen reglas fijas para determinar los delitos y casos en que el parentesco agrave o disminuya la pena, dejando al criterio del Tribunal sentenciador para que en cada caso pueda apreciar si significa una mayor perversidad o si, por el contrario, supone menor malicia y causa menos trastorno que si el hecho se hubiera realizado entre extraños -sentencia de 24 de mayo de 1889.

Como regla general, se ha sentado que agrava en los delitos contra las personas y atenúa en los delitos contra la propiedad, siendo inoperante cuando los vículos se encuentran totalmente anulados -sentencias de 24 de diciembre de 1954 y 18 de junio de 1955- pero sin que constituya una norma fija tal aplicación, porque los tribunales atenderán a uno u otro sentido, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, obrando con libertad de criterio. La doctrina jurisprudencial ha estimado la bipolaridad de agravación en los delitos contra las personas y atenunación en los delitos contra la propiedad con una constancia y reiteración a través del tiempo y de los avatares legislativos. Asímismo se ha estimado como agravante en las infracciones contra la honestidad -sentencias, por todas, de 4 de julio de 1924, 4 de marzo y 17 de junio de 1950, 2 de octubre de 1959, 2 de diciembre de 1960, 25 de marzo de 1964, 15 de septiembre de 1986, 8 de febrero de 1990 y 6 de julio de 1992-. Esta agravación no se aprecia, sin embargo, cuando el ofendido haya provocado el suceso, desconocido el vínculo familiar o dando ocasión al delito de cualquier otra forma o se aprecie profunda tirantez de relaciones entre los protagonistas de los hechos -sentencias de 10 y 15 de marzo de 1982, 12 de noviembre de º984 y 10 de octubre de 1988.

De ello se deduce -tal como señala el Ministerio Fiscal- que, si bien tratándose de delitos contra las personas, la circunstancia mixta de parentesco ha venido funcionando normalmente como agravante en la medida en que las relaciones de parentesco aportan un mayor desvalor a las agresiones contra la vida o la integridad física, lo cierto es que esta regla general pierde operatividad cuando se halla de tal manera rota la relación entre ofensor y ofendido que pueda asimilarse a la de los extraños. En este último caso, la jurisprudencia más reciente, insistiendo incluso en los casos de parentesco por matrimonio en la necesidad de una concurrencia real de afecto entre parientes (STS. 27-12-91, 4 y 13-10-93, y 5-10-95), estima que si la unión conyugal estuviera rota de hecho y desaparecida la "afectio maritalis", aún sin separación legal o divorcio, no cabe apreciar la circunstancia como agravante. Con mayor razón, pues, habrá de rechazarla entre parientes por afinidad entre los que, pese a la convivencia en el mismo domicilio familiar, no ha existido afecto probablemente nunca y, aún más en este caso, en que en el seno del propio matrimonio que genera el parentesco por afinidad, dicho afecto esté también ausente por las constantes desavenencias y disputas que se narran en el segundo párrafo del relato de hechos probados a cuyo tenor literal es preciso estar para, como hizo la sentencia recurrida, descartar la agravante de parentesco, pese a los veinte años de convivencia entre la víctima y el agresor.

Respecto al contenido del subapartado segundo del Motivo, relativo a la no aplicación de la Atenuante de Arrepentimiento espontáneo, su desarrollo vuelve a prescindir del relato fáctico de la combatida a la vez que invoca con impropiedad como documentos acreditativos de su argumentación los que no tienen tal carácter casacional (atestado de la Guardia Civil) para constituir un soporte de hechos no reflejados en dicha resolución y acorde con las afirmaciones recurrentes de que no fué espontánea la presentación del acusado a la autoridad y de que aquél en momento alguno mostró verdadera aflicción por lo realizado.

El debate doctrinal y jurisprudencial suscitado en torno a la mencionada atenuante y de cuya evolucion se hacen eco diversas resoluciones de esta Sala, como las de 27-3, 2-4 y 16-3-93, 21- 3 y 5-7-94, 31-1 y 7-6-95 y 1-4 y 28-10-96 entre otras, se han decantado por reducir al máximo las circunstancias subjetivas que ponían el acento en el pesar, en el dolor, en la contrición por el acto llevado a cabo, para, por el contrario, atender objetivamente a los comportamientos externos del delito. Dicho giro, seguramente causado por poderosas razones de política criminal que nacen porque sociológicamente quien así actúa objetivamente disminuye los efectos nocivos que todo delito produce en la comunidad además de facilitar en muchas ocasiones el restablecimiento, hasta donde sea posible de la mejor paz para la víctima de la infracción y que se dirige a premiar a quienes realizan "actos de cooperación a los fines del orden jurídico", ayudando a las víctimas o favoreciendo a la acción de la Justicia., no hace preciso ya comprobar "el pesar del autor por haber obrado mal", pues es suficiente para ello que el mismo haya realizado alguno de los comportamientos externos previstos en la ley antes de conocer la apertura del procedimiento judicial (art. 9.9ª C.P.).

Tales determinaciones jurisprudenciales han encontrado plasmación legislativa en el nuevo Texto Punitivo aprobado por L.O. 10/95, de 23 de noviembre (art. 21-5º), lo que viene a ratificar la concurrencia de las exigencias expuestas en el supuesto enjuiciado, respecto al que, por último, debe resaltarse -como argumento que cancela definitivamente la controversia abierta por el Recurso- que, al presentarse el acusado en la Guardia Civil, esa Comandancia podía tener ya conocimiento del hecho, pero no consta que lo tuviera también del autor del mismo. De ahí que aquella presencia fuera ciertamente relevante a los fines de la investigación judicial.

Por todo ello, el Motivo se desestima en su integridad.

RECURSO DE Serafin

El condenado como autor de un Delito de Homicidio con la concurrencia de la agravante de Abuso de Superioridad y las atenuantes de Arrebato y Arrepentimiento espontáneo a la pena de 12 años y 1 día de Reclusión Menor, Accesorias y costas, formula un primer Motivo para, con fundamento en el art. 849-2º de la L.E.Cr. y 5-4º de la L.O.P.J,. denunciar vulneración de los Derechos de Defensa y Tutela Judicial Efectiva "por haberse admitido por la Sala y tenido en cuenta a la hora de dictar sentencia el escrito de la Acusación Particular presentado fuera de plazo".

En apoyo de su tesis, el recurrente alega el carácter preclusivo del trámite de formulación de conclusiones provisionales y, por lo tanto, del plazo establecido para ello, cuestión frente a la cual la producción de indefensión pasa a un segundo plano.

El examen de los Autos constata los siguientes extremo: la acusación particular, que estaba personada en el Sumario desde primeros de septiembre de 1994, si bien los interesados se habían agrupado inicialmente bajo dos representaciones distintas, acuden litigando luego todos bajo una misma representación ante la Audiencia el 14 de septiembre de 1995. Formulado escrito de conclusiones provisionales del Fiscal el 23 de noviembre, se dió traslado del mismo y de la causa a la acusación particular para trámite de calificación provisional por los cinco días que otorga el art. 649 de la L.E.Cr., el día 28 de noviembre de 1995, presentándose, sin embargo, dicho escrito el 13 de diciembre de 1995.

La Sala de instancia tuvo por presentada dicha calificación y ante el recurso del acusado confirmó su decisión de aceptarla. Las razones fueron dos fundamentalmente: la complejidad del asunto y las dificultades para localización de ciertos testigos, ambas de dudosa consistencia para las acusaciones, pero en modo alguno excluyentes de la posibilidad de prorrogar también el plazo a la representación de las otras partes, de concurrir juicio del órgano judicial inferior, por lo que no nos encontraríamos ante un supuesto de desigualdad ante la ley ni generador de indefensión material, tal como se explicará más adelante.

La cuestión suscitada debe adecuarse a los propios términos de su practicidad, eludiendo hiperbólicas consideraciones con las que traspasar a niveles constitucionales lo que, en términos de legalidad ordinaria, debe ser previamente examinado y ello en base a que -como señala la Sentencia de ésta Sala de 19-12-95-, la actividad judicial a través del proceso penal está obligada al mantenimiento de un orden, unas maneras y un trámite, si bien ha de evitarse que simples infracciones formales, más o menos transcendentales desde el punto de vista procedimental, impidan el conocimiento y enjuiciamiento de los verdaderos problemas que se debaten.

En su consecuencia, si la pena impuesta al acusado ha sido la de 12 años y un día de Reclusión Menor por un Delito de Homicidio y tal concreción condenatoria encaja en los baremos acusatorios sostenidos por el Ministerio Público, resulta indiferente la presencia de la Acusación Particular ya que los módulos punitivos han sido activados por el Tribunal Provincial en una zona de mínimos ajustados a las previsiones legales, aún cuando no se apreciara una agravante, dado que la degradación postulada en todo estaría caso sometida a las potestades del Tribunal "a quo", el cual, facultativamente, ha impuesto la pena en el grado y extensión fijados en la combatida de acuerdo en base a una de las opciones que le ofrece la fórmula alternativa atenuatoria del art. 61-5º del C.Penal.

El segundo Motivo del Recurso, con base en el art. 849-2º de la L.E.Cr., denuncia error en la apreciación de la prueba obrante al informe de autopsia, pues, según el recurrente la sentencia no recoge en los hechos probados la existencia de un previo estrangulamiento manual o braquial y cita como causa de la muerte el degüello por arma blanca que para la autopsia sería "post mortem", y por ende, jurídicamente irrelevante, de forma que no podría hablarse de abuso de superioridad.

Aún admitiendo a efectos dialécticos la eficacia revisora que el recurrente asigna al precitado informe, su objetivo excluyente de la circunstancia agravante mencionada resultaría igualmente inalcanzable, por cuanto, según refleja el pasaje del "factum" no afectado por la hipotética rectificación solicitada , la utilización por el acusado de un arma blanca con capacidad letal como es el cuchillo de 20 cm. de hoja primeramente utilizado para agredir por la espalda a su cuñado, desarmado y en estado de embriaguez, compone un cuadro circunstancial de superioridad voluntariamente aprovechada que fija en todo caso la presencia de tal expediente agravatorio de responsabilidad.

Pero es que, además, una consolidada y reiterada doctrina de esta Sala, en interpretación del contenido del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene exigiendo para la apreciación de error de hecho en la apreciación de la prueba que si el mismo recayera sobre aspectos fácticos irrelevantes para la subsunción, no procede su acogimiento por su inutilidad e imposibilidad de cambiar el sustrato de hecho de la sentencia dado que es improcedente adicionar el "factum" con datos accesorios o de valor secundario que no puedan añadir elementos precisos para la subsunción ni con las valoraciones, frecuentemente parciales, sesgadas o interesadas, que las partes ofrezcan de los hechos y quisieran ver acogidas en la narración de los mismos (sentencias de 3 de Junio y 11 de Octubre de 1.994).

Por otra parte, hay que recordar que una jurisprudencia viene señalando el valor de documento a efectos casacionales de los dictámenes periciales siempre que se trate de uno solo o de varios absolutamente coincidentes en sus conclusiones y que, acogidas éstas en el relato de hechos de la sentencia, lo sean de tal modo que aquéllos resulten fragmentados o en forma opuesta a lo que en ellos se afirma (múltiples sentencias, entre ellas las de 5 de Junio de 1.991 y 9 de Septiembre de 1.992).

Pues bien, en aplicación de los criterios antes expresados, en el caso presente, ha de prescindirse de los elementos probatorios que designan los recurrentes como acreditativos de la existencia del error y que no tienen carácter documental, tales son las manifestaciones testificales de la persona que vivía con la víctima, y, por otra parte, el contenido del informe forense sobre los resultados de la autopsia tampoco permite acreditar que el juzgador de instancia sufriera error alguno porque, en el particular concreto que los recurrentes han designado afirmando que el fallecimiento no hubiera necesariamente de producirse en casos de causación de heridas semejantes a las sufridas por la víctima, tal forma de expresar el parecer de los peritos médicos está significando que, salvo en casos de excepción, el resultado mortal se produce, diciéndolo, además, después de una detallada explicación de como la muerte se produjo en forma causalmente derivada de las heridas sufridas por el fallecido, con lo que se patentiza la inutilidad para la subsunción de la inclusión en el sustratato de hechos de la sentencia de esa excepcional posibilidad de no resultar la muerte en caso de heridas como las causadas que, según su particular e interesada visión, pretenden los recurrentes figure en el relato fáctico.

Por otra parte, no es posible conceder operatividad documental casacional al referido informe forense, dado que la autopsia no fue la única prueba sobre el modo de producirse la muerte, ya que sobre ello declararon también acusado y testigos, pero sobre todo, porque aunque la sentencia no habla del estrangulamiento manual apuntado en el Informe como previo al degüello, ello no implica que el informe se haya incorporado al relato de hechos probados de forma mutilada ni muchi menos que se haya llegado a conclusiones totalmente divergentes sin razonamiento alguno.

Por el contrario, tal como apunta el Minsiterio Fiscal, el informe de la Autopsia dice que las fracturas de los cartílagos laríngeos son lesiones frecuentemente encontradas en las asfixias mecánicas y que en este caso cabe interpretar que dichas fracturas fueron ocasionadas en el curso de una estrangulación a mano o por prensa de un brazo por detrás. Dice también que tanto las lesiones debidas a la estrangulación como las heridas por arma blanca podrían haber ocasionado la muerte del sujeto, si bien parece más lógico atribuir la causa de la muerte a la estrangulación. En todo caso es interesante tener en cuenta que el propio informe acepta otra posibilidad al concluir que "de no haber sucedido los hechos de la manera expuesta habría que considerar la herida de degüello como de suficiente entidad para ocasionar el exitus", de lo que se deduce que tal dictámen no puede concluirse tajantemente que la muerte se produjera por asfixia ni que el posterior degüello fuera realizado cuando la víctima era ya cadáver. Por todo ello no cabe hablar de error cuando la Sala sentenciadora concluye que, tanto la primera herida cortante como la de degüello determinaron, por las intensas hemorragias, el fallecimiento.

El Motivo, pues, se desestima.

El tercer Motivo se ampara igualmente en el art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba, concretado en el informe psiquiátrico del acusado en el que se dice que su capacidad volitiva podía estar anulada o seriamente perturbada.

De acuerdo con la doctina jurisprudencial referida en el razonamiento precedente, el documento invocado para fundar el error del juzgador no es tal, pues consiste en un dictámen psiquiátrico, que, como prueba pericial, no fué el único medio probatorio con que contó la Sala para decidir sobre el extremo de la capacidad volitiva del acusado, lo que le priva de literosuficiencia.

Obra en la causa el informe médico forense elaborado el 29 de julio de 1994 (f.67 y ss.), un mes después de los hechos, en el que se aprecia una buena colaboración por parte del informado, un nivel de ansiedad mínimo atribuíble a su reclusión, que aparece como bien tolerado y no precisado de medicación; conducta y lenguaje correctos, aceptable nivel de conciencia; perfecta orientación autor y halopsíquica; sin transtornos del curso ni del contenido del pensamiento, ni fenómenos de ideación mágico filosófica, sin transtornos cognitivos ni de la percepción, sin signos de enfermedad mental genuína o psicósis; plena conservación de sus capacidades de entender, querer y obrar; innecesariedad de tratamiento en régimen sanatorial ni ambulatorio.

Por otra parte y asumiendo los alegatos del Fiscal impugnante del Recurso, si en el informe psiquiátrico citado obrante en el rollo de Sala tras el examen de Serafinel 10 de mayo de 1996, casi dos años después del suceso, se dice textualmente que "clínicamente resulta difícil pensar con exactitud el estado psíquico en el momento de producirse los hechos, por el periodo de tiempo, transcurrido aunque nos atrevemos a deducir que existía alteración de su capacidad volitiva"; y si, en base a este informe y a la existencia de conflictos permanentes entre la víctima y el agresor, el Tribunal de instancia apreció la atenuante de Arrebato por considerar efectivamente disminuída la capacidad volitiva del agente, no es posible hablar de error alguno, sino, de concordancia con el resultado del dictámen médico invocado.

Por todo ello, se consolida en su integridad el anunciado fracaso del Motivo.

En el Motivo Cuarto se utiliza el cauce del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por inaplicación, del art. 10-8º del C.Penal (Abuso de Superioridad).

No obstante la expresa asignación de subsidiariedad que, respecto al primero y segundo de los Motivos, formula el autor del Recurso, éste insiste en su desarrollo al estimar que, aún inmodificado el "factum" de la combatida, cabe sostener la referida denuncia de quebranto sustantivo.

Sin embargo, son específicas circunstancias contenidas en dicho relato fáctico las que justifican la apreciación de la agravante cuestionada. Concretamente, la utilización de dos cuchillos en la agresión y el alto grado de intoxicación etílica que afectaba a la víctima, representan una objetiva situación de desproporción de fuerzas y una actitud de aprovechamiento de tales condiciones de superioridad, evidentes en el inicial ataque por la espalda con el primer cuchillo que se fractura ante el choque de la hoja con las vertebras del agredido y en la reiteración y contundencia de la agresión, teniendo en el suelo y malherida a la víctima para, seguidamente, degollarla con una segunda arma blanca.

El Abuso de Superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el nº 8º del art. 10 CP, como aplicable, en principio a toda clase de delitos, exige conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 26-2-94, 18 y 23-3-94, 5-4-94 y 30-11-94, 5-6-95 y 6-5-96 entre otras muchas) la concurrencia de los elementos siguientes:

1. - Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2. - Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera, nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso se viene considerando a la misma como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3. - A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4. - Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse.

Así pues, si la circunstancia de Abuso de Superioridad o alevosia menor presenta como núcleo esencial una situación de clara diferencia entre la capacidad agresiva del autor y la defensiva de la víctima determinada por un importante desequilibrio de fuerzas, derivado, tanto de los medios utilizados para agredir como del número de atacantes y, conocida, por obvia, esa situación de desproporción, es aprovechada para una más fácil ejecución del Delito -del que aquélla no ha de ser inherente-, no puede ofrecer dudas que tales elementos están incorporados de manera inequívoca a la descripción fáctica de obligada referencia, pues concurre en ella una evidente superioridad personal y de medios -la víctima estaba desarmada y en estado de embriaguez-, y tal situación fue deliberadamente aprovechada para propiciar la ejecución del hecho.

En el supuesto enjuiciado, no sólo la acción, por su fuerza y procedimiento, desencadena - desde el punto de vista real y material- una notable superioridad respecto a la capacidad de resistencia, sino que, examinados desde un punto de vista racional las circunstancias que informan la naturaleza del hecho, tales como el origen, motivos, intención del culpable y demás accidentes de lugar, tiempo y ocasión, la desigualdad y exceso de la actuación agresora respecto a la situación de inferioridad del sujeto pasivo, resulta igualmente manifiesta y justificada plenamente la activación agravatoria de una circunstancia cuya estructura objetiva referida a la ejecución material del hecho está acompañada de un elemento subjetivo marcado por el aprovechamiento doloso de las facilidades proporcionadas por la aminoración de la capacidad defensiva, las cuales en este caso también se revelan presentes con la simple lectura de un relato en el que se describe un ataque a la vida que, ante la contemplación de sus familiares, y aprovechando dichas circunstancias se representa su autor, como solución definitiva a los problemas de convivencia creados por el fallecido.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

Al igual que el precedente y los que le subsiguen, el quinto Motivo del Recurso se basa en el citado párrafo 1º del art. 849 de la L.E.Cr. para censurar como indebida la inaplicación del art. 8-4º (eximente de Legítima Defensa).

En cuanto a la vulneración sustantiva que el Motivo proclama con carácter prioritario, ha de advertirse que se trata de una "Cuestión Nueva" planteada "per saltum" que implica una ruptura de la integridad objetiva del procedimiento cuyo objeto litigioso ha de quedar fijado necesariamente en el escrito de conclusiones definitivas, así como una falta al principio de Igualdad de las partes y a la Lealtad procesal que a todos obliga, según se deduce del art. 11-1 de la L.O.P.J.

Desde una perspectiva jurisprudencial, la formulación sorpresiva de pretensiones aplicativas como la que ahora se sustancia en casación, al ser hurtada a la decisión del órgano judicial de instancia y, en consecuencia, a los principios de contradicción y lealtad procesales inherentes a un juicio justo, convierte a aquéllas en inadmisible.

Al respecto, tiene declarado esta Sala que "el ámbito del recurso de casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no a cuestiones nuevas que afloran en trámite casacional, lo que obligaría a este Tribunal a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni, por tanto, tampoco en la sentencia de la Audiencia Provincial, ni sometidos, por tanto, a contradicción procesal (sª de 10 de junio de 1992). Ocasionalmente, se ha admitido una excepción a la regla de inadmisibilidad en la casación de cuestiones no discutidas en la instancia, en el supuesto de que, aun sin haber sido propuesta por ninguna de las partes, de los hechos declarados probados, se pudiera deducir la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de las mismas, en cuyo caso el Tribunal "a quo", incluso de oficio, vendría obligado a apreciarlas (ss. de 13 de marzo de 1990 y de 8 de febrero de 1993) .." (v. sª de 10 de noviembre de 1994).

En el supuesto analizado, mal puede hablarse de una legítima defensa en quién agrede a su víctima por la espalda cuando la inminencia del ataque previo de ésta que aquélla pudiera desencadebar queda relativizada por su estado de embriaguez y ante la necesidad de ir al piso superior a buscar la escopeta con que se amenazaba.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

En el sexto Motivo se denuncia inaplicación de la eximente de Transtorno Mental Transitorio (art. 8-1º del C.Penal).

El inalterado relato de hechos declara probado que Serafinrealizó los hechos "en un estado de nerviosismo y cierto temor que le originó una ligera disminución de sus facultades intelectivas y volitivas", lo que en los fundamentos jurídicos se declara como "un estado emocional de cierta intensidad" a causa de las amenazas de la víctima contra él mismo y contra la esposa e hijas de aquél.

A tales términos fácticos debe referirse el recurrente con escrupuloso e integral respeto en razón del cauce escogido para formalizar su denuncia de infracción sustantiva. De ahí que, aunque comprensible, su planteamiento distorsiona la realidad a fin de provocar la aplicación de la eximente invocado lo que debe ser rechazado, en tanto que los presupuestos de hecho citados son los adecuados para soportar la concurrencia del Arrebato en los términos definidos por la combatida, pues mientras el Trastorno Mental Transitorio constituye una reacción vivencial anormal que perturba totalmente las facultadas psíquicas privando de libre albedrío y sumiendo al sujeto en inconsciencia aunque sea por escaso tiempo (Sentencia de 24-10-96), el Arrebato consiste en una ofuscación más o menos rápida y momentánea, debida a móviles pasionales o emotivos que afectan a la inteligencia y a la voluntad sin llegar a anularlas (Sentencias de 13-10- 93, entre otras.)

Como destaca el Ministerio Público, una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que, desaparecido el criterio ya superado de la base patológica como requisito del trastrono mental transitorio ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico que, por su intensidad, merecían la exención de la responsabilidad, se viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose:

1. - una brusca aparición;

2. - irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas;

3. - breve duración;

4. - curación sin secuelas; y

5. - que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que lo padece con propósito de sus actos ilícitos (Sentencias de 22-2-91, 30-9-93, 23-2-95 y 7-7-95, entre otras).

En su consecuencia, si "el factum" de la resolución impugnada no refiere en el acusado un estado anímico distinto del "gran nerviosismo y cierto temor que le originó una ligera disminución de sus facultades intelectivas y volitivas", no es atendible la pretensión deducida de activar los efectos de una eximente que, como la cuestionada, exige jurisprudencialmente la concurrencia de los citados requisitos, jurisprudencialmente.

De ahí que, el Motivo se desestime.

El séptimo y último Motivo del Recurso denuncia la inaplicación de la eximente de Miedo Insuperable del art. 8-10º del C.Penal.

Nuevamente hemos de recordar el obligado respeto a la tesis histórica de la combatida para neutralizar el intento recurrente de, aparejando la suerte de este Motivo con la que habrá de correr, según sus esquemas, el Tercero, tener por rectificado el "factum" para dotar de mayor intensidad que la efectivamente descrita a la perturbación de las facultadas intelectivas y volitivas del acusado.

Inalterado, el relato de hechos, necesariamene decaen las posibilidades de éxito de este apartado del Recurso, pues si lo constatado es un estado de nerviosismo y excitación así como un cierto temor por las amenazas proferidas el día de los hechos los cuales, por otra parte, ya se habían producido con anterioridad, así como que la víctima estando embriagada no portaba arma alguna sino que manifestó que la iba a coger, resulta desproporcionada la pretensión del recurrente de otorgar a tal situación de efectos exculpatorios, dados los términos que definen la concurrencia del Miedo insuperable:

1. la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto;

2. que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado;

3. que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta;

4. que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, y

5. que el miedo ha de ser el único móvil de la acción (Sentencias de esta Sala de 12-7-91, 19- 5, 30-9, 18 y 27-10-93, 19-7, 27-9-94 y 2-12-95, por todas).

Por todo ello, se ratifica el fracaso del MotivoIII.