STS, 19 de Junio de 2001

Como consecuencia de la agresión Lourdes sufrió múltiples heridas por arma blanca que interesaron, fundamentalmente, a la parte derecha del cuerpo, concretamente a la región cervical, a la cara anterosuperior y posterosuperior de hemitórax y al brazo derecho así como al antebrazo y dedos de la extremidad superior izquierda, habiendo precisado de tratamiento médico así como quirúrgico, quedándole como secuelas, además del perjuicio estético que suponen las numerosas cicatrices, una abolición prácticamente total de la movilidad pasiva del hombro derecho, flexión de muñeca derecha entre 45° y 90°, limitación en supinación antebrazo derecho, flexión muñeca izquierda entre 45º y 90º así como parestesias en partes sacras de las extremidades superiores".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L A M O S : CONDENAMOS al procesado Jose Augusto , como autor penalmente responsable de un dleito de homicidio en en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Lourdes en la cantidad de 9.500.000.- pts. por las lesiones y secuelas causadas, así como al pago de las costas procesales incluídas las de la acusación particular.

   APROBAMOS la solvencia parcial del procesado contenida en la pieza de responsabilidad civil.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta resulta procedente el abono del tiempo durante el cual el ahora condenado se ha hallado privado de libertad por ésta causa, sino le hubiera sido abonado en otra distinta.

   La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a interponer dentro de los diez días siguientes a contar desde la fecha de la última notificación de esta sentencia".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el recurrente Jose Augusto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Jose Augusto , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Quebrantamiento de forma, con base en el artículo 851.1, primer inciso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º, inciso tercero, al decir la sentencia "la clara intención de acabar con su vida".

Quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando la parte falta de motivación de la no apreciación de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio prevista en el artículo 21.1º del Código Penal, o alternativamente, de la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional previsto en el artículo 21.3º del Código Penal.

Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia error de derecho considerando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal en relación al artículo 16.1º del mismo cuerpo legal con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco contemplada, a su vez, en el artículo 23 del Código Penal. No se han tenido en cuenta la concurrencia de las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad penal contempladas en los artículos 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del Código Penal, ni alternativamente la contemplada en el artículo 21.3 del Código Penal, así como las atenuantes establecidas en los artículos 21.4 y 21.5 del Código Penal.

Infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho", al entender el Tribunal de instancia aplicable la circunstancia agravante de parentesco contemplada en el artículo 23 del Código Penal, resultante de los documentos del F.168 del Sumario referente a la declaración de la Sra. Lourdes y del F. 83 en el que consta que la demanda de separación se realizó el 16-10-1998.

Infracción de Ley, con base en el artículo 849, número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ("por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho"), al no aplicar la eximente incompleta de toxicomanía, o bien subsidiariamente, su consideración como atenuante, en base a los siguientes documentos: F:90, informe del Dr. Jose Miguel ; F. 194, informe del perito psicólogo Dr. Juan Francisco , F.120 y 121, informes de los médicos forenses.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el siete de Junio de 2.001.

Por quebrantamiento de forma se formula el primer motivo del recurso, que se apoya en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alega falta en la sentencia de expresión clara y terminante de cuales sean los hechos probados, apuntando seguidamente que esa falta se debe a no haberse incluído en el relato fáctico datos referentes a la toxicomanía que sufre el recurrente, ni tampoco sobre la inexistencia de afecto marital entre el condenado y su cónyuge cuando los hechos ocurrieron.

La doctrina de esta Sala ha venido señalando la necesidad de ciertos requisitos para la existencia del vicio formal que en este motivo se denuncia.: 1º) existencia en la descripción del hecho de imprecisión por empleo de frases ininteligibles o por omisiones que hagan incomprensible el relato, por utilización de juicios dubitativos o incluso por la carencia de supuesto fáctico que determinen un vacío o laguna en la descripción histórica, 2º) que esa incomprensión o ambigüedad esté causalmente relacionada con la calificación jurídica que en la sentencia se haga, pudiendo determinarse ese efecto por omisiones en los hechos probados de datos precisos para la calificación jurídica y 3º) el hecho probado debe recoger lo que efectivamente haya resultado acreditado (por todas, sentencia de 24 de Mayo de 2.000).

Aplicando al presente caso los antedichos requisitos se observa que no hay falta de claridad en los hechos por la omisión de referencias concretas a las cuestiones de politoxicomanía del acusado e inexistencia de afecto marital entre agente y víctima del hecho cuando este ocurrió que, como en los fundamentos jurídicos se explica, no entendió el tribunal que hubieran quedado acreditado ni uno ni otro.

Por ello se evidencia la procedencia de desestimar el motivo.

El motivo correlativo del recurso, sobre la base del artículo 851.1º, tercer inciso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega utilización en los hechos probados de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, estimando ser este el caso de la utilización de la frase "con la clara intención de acabar con su vida".

Una doctrina ya prolongada y conforme de esta Sala aprecia el vicio formal aquí denunciado cuando se utilizan en el relato fáctico de la sentencia expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado, y que son expresiones no asequibles a la generalidad de las gentes ni compartidas por el lenguaje común, anticipando su utilización en la relación de hechos, aspectos jurídicos valorativos que procede hacer en los razonamientos de Derecho, con lo que se sustituye anticipadamente la expresión de los hechos por su valoración jurídica (sentencia de esta Sala de 5 de Junio de 2.000).

Pues bien no se observa que eso sea lo ocurrido en el caso presente: la expresión que se señala como predeterminante del fallo no es técnico-jurídica, ni utilizada en la descripción legal del delito apreciado, sino que es comprensible para la generalidad de hispanoparlantes, y de su utilización se da en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida la correspondiente y pertinente explicación cuando se describan los datos que permiten apreciar en los hechos un evidente propósito de matar o acabar con la vida de la agredida.

El motivo ha de ser desestimado.

También, como en los dos motivos precedentes, se alega en el tercero del recurso quebrantamiento de forma, que en este caso se apoya en el número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se dice consistir en haberse omitido motivar la no apreciación de una eximente incompleta de trastorno mental transitorio del artículo 21.1º del Código Penal o, alternativamente, de la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional del número 3º del mismo artículo 21 citado.

La denominada incongruencia omisiva ocurre cuando una pretensión jurídica formulada oportunamente en la causa, no recibe en la sentencia una contestación explícita por parte del juzgador, debiendo aclararse al respecto que se ha de tratar de una real pretensión jurídica la que carezca de respuesta, no pudiendo acogerse la existencia de tal defecto formal cuando no se da respuesta a simples alegaciones o a aspectos meramente fácticos y, en el entendido también, de que, en la generalidad de los casos, la respuesta que se dé sea explícita, pues la denominada desestimación implícita, es decir no expresa, no satisface suficientemente el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (entre muchas, sentencias de esta Sala de 10 de Febrero y 26 de Mayo de 2000).

En el caso no ha ocurrido esa omisión, sino que, por el contrario, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, se da, en los párrafos segundo y tercero de ese fundamento, respuesta respectiva a las cuestiones de concurrencia de eximente incompleta y, alternativamente, de arrebato, obcecación o estado emocional similar, que la defensa del acusado había oportunamente planteado. Por ello el motivo ha de decaer.

En los motivos quinto y sexto del recurso se plantean de nuevo las dos cuestiones a que se ha referido el tercer motivo, pero esta vez planteándolos respectivamente como errores de hecho sufridos por el juzgador y apoyándolos en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es condición necesaria para el éxito de un motivo que alegue error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba que el error que se alegue se acredite mediante prueba de carácter documental que a los autos haya sido aportada, pero no por medio de otra clase de prueba, como la testifical, la confesión o la pericial, aunque su práctica se haya reflejado documentadamente en los autos y con la excepción de que los dictámenes periciales puedan ser valorados como documentos a efectos casacionales cuando se trate de uno solo o, si son varios, coincidan absolutamente en sus conclusiones, las que, acogidas por el juzgador, haya éste llegado a resultado distintos a los del dictámen o pericia sin ofrecer razones pertinentes para el desacuerdo.

Se alega en el caso como acreditación de la cesación del afecto entre los cónyuges el testimonio de una comparecencia de la cónyuge del acusado, realizada en diligencias previas instruidas por lesiones un año antes de los hechos de esta causa, y la certificación librada por la Secretaria del Juzgado de Primera Instancia de Cervera el 6 de Octubre de 2.000, referente a haberse presentado por Lourdes , cónyuge del actual recurrente, demanda contra éste ante ese Juzgado el 16 de Octubre de 1.988. No se dice en este último documento qué clase de demanda fuera, pero aunque se trate de la dirigida a la separación de los cónyuges su fecha posterior a los hechos de esta causa no permite decir que, cuando ocurrieron, ya no existiera relación afectiva entre los cónyuges, cuando por otras pruebas obtenidas en la causa consta precisamente que, en la iniciación de la agresión, el acusado reclamó de su cónyuge seguridades sobre la persistencia por parte de la mujer de afecto hacia él.

Respecto a la afectación personal por una politoxicomanía se designan tres informes médicos: uno referente a su baja laboral iniciada por un síndrome catarral de vías respiratorias altas que el 2 de Febrero de 1.998 pasa a un cuadro clínico compatible con el consumo de sustancias con capacidad de generar adicción para el que se le recomendó tratamiento psicológico y farmacológico con antidepresivos y ansiolíticos, otro informe realizado por dos médicos forenses, a las que manifestó que, cuando los hechos se produjeron, no había consumido ningún tóxico, y sí solo su medicación antidepresiva y ansiolítica, y que dictaminaron no haber detectado sintomatología psicótica y que no podían determinar el estado de sus facultades mentales al realizar los hechos y añaden que en la exploración no se han detectado alteraciones de las capacidades intelectivas y volitivas; y un tercer informe librado por un psicólogo, realizado a instancia de la defensa del acusado, en el que se dice tiene un trastorno paranoide de la personalidad y es persona muy impulsiva. Como se ve, pues, no hay una total coincidencia en los informes periciales aportados, de los cuales los autores de los dos últimos comparecieron y declararon en el acto del juicio, habiéndose decantado el tribunal en su sentencia por acoger los informes en puntos coincidentes como la inexistencia de rasgos psicóticos.

Por todo ello ambos motivos han de ser desestimados.

El restante motivo del recurso, cuarto ordinalmente, se introduce alegando infracción de Ley y con cita en su apoyo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La infracción legal que se expone es múltiple: 1º) del artículo 138 del Código Penal que se dice indebidamente aplicado y correlativa inaplicación indebida también del artículo 148, en relación con el 16.2 del mismo Código, 2º) indebida aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal; 3º) indebida inaplicación de la atenuante 5º del artículo 21 del Código Penal y 4º) indebida inaplicación de la atenuante 4ª del mismo artículo 21.

La primera infracción legal que se denuncia encierra la petición de optar por estimar que los hechos no deben ser calificados de homicidio frustrado sino de lesiones y, además, que, se debiera haber aplicado lo establecido legalmente para el caso del desestimiento voluntario.

La diferencia entre el delito de lesiones y el de homicidio, cuando en este segundo caso no se produce el resultado de muerte, ha determinado numerosas decisiones jurisprudenciales de esta Sala en las que se han fijado pautas para detectar la presencia en el agente del hecho de una voluntad homicida, o considerarla tan sólo con finalidad de lesionar con exclusión de la de causar la muerte. Como en la inmensa mayoría de los casos no se exterioriza por el sujeto agente cual fuera su propósito, se recurre a inferirlo a partir de datos objetivos probados entre los que cuentan principalmente: la observación de la idoneidad del instrumento o arma empleada en la agresión para causar un resultado letal, la dirección y localización sobre el cuerpo de la víctima de los golpes o acciones agresivas realizadas y la persistencia o repetición del ataque por parte del agente, a más del conocimiento y valoración de las previas relaciones entre agente y víctima, las expresiones del sujeto agente coetáneas, precedentes o posteriores a su acción, la observación de las circunstancias de tiempo y lugar concomitantes con la acción y la causa de la misma (sentencias de 6 de Octubre de 1.998 y 1 de Diciembre de 1.999, entre muchas en el mismo sentido).

Pues bien, en este caso las armas utilizadas en la agresión, inicialmente una navaja que se rompió en la agresión y un cuchillo después, cuya longitud de hoja de 19'4 centímetros se recoge en el relato fáctico, la multiplicidad de heridas distintas causadas a la víctima con los dichos instrumentos y la localización de algunas de ellas en zonas del cuerpo, de las que es conocido por todos su importancia para la vida como son el cuello y zonas del pecho a que alguna de las heridas se dirigieron, logrando una de ellas penetrar el ápice de un pulmón y causar hemotórax y, según informe pericial no discutido, con riesgo cierto de muerte para quien la sufrió si no se hubiera intervenido médicamente en evitación del letal resultado, todo ello relacionado con la situación fuertemente antagonística entre sujeto agente y víctima previamente a la causación de las heridas, permite comprobar la seguridad y certeza del resultado de la inferencia en el sentido de que el agresor tenía el propósito de matar a la agredida.

En cuanto a la posibilidad de beneficiarse el acusado de un desestimiento en su acción, si bien es cierto que en cierto momento cesó en la agresión que había venido desarrollando, dos circunstancias concurrentes en el hecho lo impiden, de un lado que cuando, como en este caso ocurre, se han ya realizado todos los actos precisos para causar el resultado de muerte que el agresor se había propuesto, la simple detención no es bastante sino que sería precisa por su parte una conducta positiva encaminada, como dice el texto del artículo 162 del Código Penal, a impedir la producción del resultado. Y de otra que el desestimiento voluntario no excluye la responsabilidad penal por los actos ya ejecutado si estos fueran ya constitutivos de otro delito o falta.

En el caso presente se observa, y así lo ha recogido el tribunal de instancia, que la detención en la ación agresora del agente no fué seguida por una acción positiva de actuación con colaboración a una actividad preventiva de que se produjera el resultado, pues no atendió el a la mujer herida, ni llamó él mismo a servicio sanitarios, e incluso demoró la apertura de la puerta cuando estos llegaron para hacer antes desaparecer sustancias estupefacientes que tenía en la casa, datos que, con carácter fáctico, ha recogido el tribunal de instancia en los fundamentos jurídicos de su sentencia. Y también se ha de señalar que cuando el agente del hecho se detuvo en su acción, el resultado de las acciones hubiera sido ya el fallecimiento de la víctima determinado por lo anteriormente realizado y que, si no se produjo, fue por la intervención médica posterior, de la que él no fue determinante.

En cuanto a la improcedencia de aplicar como agravante el parentesco del artículo 23 del Código Penal, hay que señalar que, consolidada doctrina de esta Sala, viene entendiendo que la circunstancia mixta de parentesco opera con carácter de agravante en los delitos contra las personas, pero, con excepción de los casos en los que la motivación del hecho fuera ajena a la relación parental y también cuando se hubiere roto el vínculo familiar por distanciamiento, enemistad o ruptura del mismo vínculo por cesación del lazo afectivo entre el sujeto agente y la víctima, casos en que, al ser inoperante la relación, habrá de juzgarse que los hechos han acontecido como entre extraños (sentencias de 21 de Mayo y 29 de Septiembre de 1.999). Ocurre en este caso, sin embargo, que la acción del acusado se inició sobre la base de la persistencia de una relación afectiva que por su parte no se quería terminar y que aún no lo había sido, como precisamente se revela porque la interposición de la demanda de separación contra él no se interpuso en vía judicial hasta más de una semana después de la realización de la agresión, con lo cual hay que estimar correcta la apreciación de concurrir en el caso la circunstancia de parentesco como agravante.

La alegación de las circunstancias de los números 5º y 4º del artículo 21 del Código Penal, en fín, tampoco puede ser acogida porque no aparecen recogidos en los hechos probados de la sentencia los necesarios presupuesto fácticos de realización de actos reparadores del daño causado o disminuidores de sus efectos, en el caso de la atenuante quinta del dicho artículo, ni, con respecto a la cuarta, de confesión de la infracción a las autoridades antes de tener conocimiento de que se siguiera procedimiento contra el culpable, antes por el contrario, sus primeras manifestaciones tendieron a negar los hechos, y luego, ante la imposibilidad de mantener su negativa, procedió a dar de ellos una versión en que incluso pretendía atribuir la responsabilidad de lo ocurrido a la propia víctima.

Por todo ello procede que, respecto a todos los aspectos de infracciones legales alegadas, el motivo deba ser desestimado.

III.

FALLO