STS, 14 de Noviembre de 1994
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 675/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Raúl, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito de homicidio frustrado y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Aporta Estévez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Barcelona instruyó sumario con el número 2/93 contra Raúl, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 3 de marzo de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS.- "Se declara probado que sobre las 16'30 horas del día 16 de noviembre de 1992, el procesado Raúl, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el portal del inmueble sito en la c/ DIRECCION000nº NUM000, de Barcelona, en compañía de Federicoy con motivo de sostener con él una discusión, sacando la pistola que portaba, marca "Astra", modelo 300, nº de serie NUM001, calibre 9 mm. corto, de la cual carecía de la correspondiente licencia y guía de pertenencia, y que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, disparó contra el mismo con intención de acabar con su vida, hiriéndole en la zona del hemitórax izquierdo penetrando el proyectil por la parrilla costal izquierda, zona costal, y quedándole el mismo depositado en el interior del cuerpo, ocasionándole lesiones que tardaron en curar treinta días durante los cuales precisó asistencia médica y quirúrgica y estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, huyendo el procesado del lugar refugiándose en el Hotel Atenas, sito en la Avda. Meridiana nº 151, de esta ciudad donde, siendo las 20'10 horas del día 17 de noviembre de 1992, encontrándose en la habitación nº 315 de dicho Hotel, fué detenido por la Policía ocupándose en su poder, encima de la cama donde se encontraba tendido, la citada pistola con cargador y seis cartuchos en su interior, así como dinero efectivo y otros enseres, y en la caja de seguridad de su habitación un bolso conteniendo en su interior 17 bolsitas de plástico con un total de 745'760 gramos netos de la sustancia heroína, con una pureza del 52'3%, y otra bolsita del mismo estupefaciente con un peso de 23'585 gramos netos, y una pureza del 59%, que poseía para su distribución a terceros." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Raúlcomo autor responsable de: a) un delito de tenencia ilícita de armas, b) un delito de homicidio en grado de frustración, y c) un delito contra la salud pública, todos ellos anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
por el delito a) una pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR; por el delito b) una pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR; y por el delito c) a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO DIEZ MILLONES DE PESETAS, así como a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a Federicoen la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL PESETAS en concepto de indemnización por las lesiones causadas." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Raúlque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de Ley con base en el art. 849.1º de la LECr., por la quiebra de la ordenación material de la conducta típica del art. 407 del C.P., en relación con el art. 8.4º del mismo texto legal. SEGUNDO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día ocho de noviembre. El Sr. Secretario da cuenta del telegrama recibido por parte del Letrado recurrente y la Sala acuerda dar por reproducido el escrito de formalización que consta en el rollo. El Ministerio Fiscal impugna los motivos del recurso y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
En dos motivos diferentes se articula el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación y defensa del acusado.
El primero por el cauce del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce la aplicación indebida del art. 407 del Código Penal y la inaplicación del art. 8.4º del mismo cuerpo legal.
La vía casacional emprendida exige un reverencial respeto al hecho probado, pero el recurrente que admite la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos de la figura penal del homicidio, en grado de frustración, apoya el recurso en la existencia de la eximente de legítima defensa.
Comienza de manera harto heterodoxa e impropia de esta vía casacional, extravasando el factum y alegando la agresión ilegítima por declaración de la testigo, Amparo, de las que pretende deducir un comportamiento asaz violento y agresivo de la víctima hacia el propio acusado y manifestando tal actuación agresiva en la amenaza de la vida con arma de fuego y apoyándose asímismo en los informes médicos indicadores del camino seguido por el proyectil, de trayectoria descendente y del que pretende deducir, que se realizó en propia defensa. Por último, arguye una necesidad racional de la defensa y la proporcionalidad de la utilización de un arma semejante y proclamando una provocación por parte del perjudicado.
Con tal planteamiento el motivo está abocado a su desestimación y debió ser inadmitido en precedente trámite, porque el recurrente no respeta los hechos declarados probados en la sentencia y realiza alegaciones, por mucho apoyo que pretenda encontrar en las actuaciones en incongruencia o contradicción con el factum -art. 884,3º de la Ley procesal penal-.
Pretende, en suma, una valoración o destilación probatoria distinta de la realizada por el órgano a quo , con lamentable olvido que ello sólo puede acontecer cuando se utiliza el cauce procesal del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuicamiento Criminal, lo que no ocurre en este caso.
Ello se dice con independencia de lo proclamado en el fundamento jurídico de la sentencia de instancia donde se razona y critica la versión aportada por el hoy recurrente de que «no resulta creible su versión de que la pistola la sacó este último, que él nunca la empuñó, tan sólo la cogió de la mano disparándose la misma en el forcejeo...>> y explicita con toda lógica los argumentos utilizados para desestimar tal versión, que el recurrente pretende ahora resucitar por una vía tan anómala, que requiere contradecir al factum con sus subjetivas y particulares apreciaciones.
El motivo tiene que decaer inexcusablemente por ello.
El segundo y último motivo, por la vía del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aduce la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, ambos consagrados en el art. 24 de la Constitución.
El propio acusado coincide en reconocer, mas o menos explicitamente, la concurrencia del homicidio estimado en la sentencia, en su admisión de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.
Lo que pretende recoger es que se ha producido la quiebra de los derechos fundamentales a un proceso público con todas las garantías al haber sido privada la parte del principio de contradicción la versión de los hechos que puede ofrecer el perjudicado Federico, toda vez que no se ha podido ofrecer la oportunidad de someter a examen un testimonio de total importancia.
El motivo con tal planteamiento debe ser desestimado.
Ciertamente la parte hoy recurrente, al igual que el Ministerio Fiscal, propuso como prueba testifical a dicho testigo, que no compareció al plenario, suspendiéndose la vista celebrada el 2 de febrero para el próximo 3 de marzo siguiente, donde tampoco compareció, renunciando el Ministerio Fiscal a los testigos incomparecidos e interesando la continuación de la vista y pronunciándose la defensa "en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal" -como proclama el acta del juicio al folio 97 vº-.
Todo cuanto aduce el motivo cae por su base y debe ser desestimado el motivo y con él el recurso. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3 de marzo de 1994, en causa seguida a Raúl, por homicidio frustrado y otros. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D María Olga Pita Allende , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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