STS, 12 de Noviembre de 1994
| Ponente | D. JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 1135/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el procesado Bernardo, y por la Mutualidad de Seguros como Responsable Civil directa MAPFRE, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que condenó a dicho procesado por delito de homicidio frustrado y una falta de amenazas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: el procesado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández y el responsable civil directo por el Procurador Sr. Vázquez Guillen.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Alcazar de San Juan, instruyó sumario con el número 4 de 1991, contra Bernardo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que, con fecha nueve de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS: Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos: PRIMERO.- El procesado, Bernardo, nacido el 24 de noviembre de 1934, sin antecedentes penales, dedicado desde hace unos 30 años al transporte de viajeros en taxis en su propiedad, venia explotando también, en la localidad de Tomelloso (C. Real) una empresa de ambulancias, conducidas por él y sus hijos, teniendo al efecto, en fechas anteriores a 1988, un concierto con el INSALUD, concierto que le fue retirado, lo que implicaba que el procesado fuera avisado por los organísmos públicos de salud para el traslado de enfermos sólo cuando el empresario titular del concierto, no pudiera prestar el servicio. Al propio tiempo, en la localidad de Tomelloso existía y existe una dotación de la Cruz Roja, que se encargaba de trasladar a enfermos en sus ambulancias cuando ningún empresario privado podía realizar ese servicio, si bien tanto el procesado como sus hijos entendían que la Cruz Roja estaba quitándole traslados, con la consiguiente pérdida económica, lo que motivó que alguno de los hijos del procesado recriminara a los soldados- conductores de aquella Institución el que realizaran servicios anteponiéndose en ese orden de preferencia. El mismo procesado, en fecha no concretada del mes de junio de 1.988, encontrando en la plaza del pueblo al Teniente de la Cruz Roja Don Marco Antonio, quien prestaba servicios como A.T.S. en el Ambulatorio, le dijo a éste que le "estaban haciendo la puñeta sus ambulancias y que iba a hacer alguna sonada en Tomelloso". SEGUNDO.- El día 15 de Julio de 1988, Bernardoacudió sobre las 8,00 horas al Ambulatorio de la Seguridad Social de Tomelloso, conduciendo la ambulancia, de su propiedad, marca simca 1200, matrícula DC-....-D, que dejó aparcada en la calle Concordia, en el mismo lado en que se halla el Ambulatorio. La calle Concordia, de ocho metros de anchura, es de doble dirección, de modo que al dejar el procesado la ambulancia aparcada en el carril izquierdo, según el sentido de su marcha, al salir, tendría necesariamente que invadir el carril por el que circulaban los vehículos que vinieran de frente a la posición de la ambulancia. En ese momento había coches aparcados en cordón a ambos lados de la calle. El acusado, esperó por las inmediaciones del Ambulatorio, con intención que no consta acreditada, pasando al bar Marlo, situado enfrente del Ambulatorio, donde consumió un café y una copa, y sobre las 9,00 salió a la calle, en cuyo momento vió salir del Centro Sanitario a Marco Antonio, mirándose ambos, ante lo cual, subió a la ambulancia, y viendo que aquél cogia su motocicleta marca Vespa matrícula NV-....-N, y que encaraba la calle Concordia en dirección contraria a aquella en que estaba la ambulancia, arrancó el procesado su automóvil y con intención de causar al Sr. Marco Antonioun daño físico, sin descartar que incluso fuera la muerte, imprimió un gran acelerón a la ambulancia dirigiéndose directanmente hacia donde estaba Marco Antonio, para lo cual cruzó en diagonal la calle, siguiendo una trayectoria de unos 15 metros impactando violentamente en la vespa, cuyo ocupante habiendo observado la dirección del otro vehículo, se agarró fuertemente al manillar de la motocicleta y ladeó ésta hacia su derecha. A consecuencia de la colisión el Sr. Marco Antoniosalió lanzado por el aire, para caer al suelo, donde quedó tendido.
En el pavimento quedaron reflejadas huellas de aceleración con una longitud de 9 metros y de frenada, con una longitud de 2,3 metros, correspondientes a la ambulancia. El procesado bajó de la ambulancia, y se acerdó al atropellado, y sin más volvió al automóvil y marcha atrás lo dejó en el mismo lugar en que estaba previamente aparcado.
Enseguida auxiliaron al herido las personas que se hallaban en las inmediaciones.
A consecuencia del atropello Marco Antonionacido el 30 de marzo de 1935 y de profesión A.T.S. sufrió, aparte de policontusión, fractura conminuta de platillo tibial externo de rodilla derecha y fractura de cabeza de peroné derecho complicadas con flebitis y osteoporosis, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales y necesitando de asistencia médica durante cuatrocientos veinticinco días, quedándole como secuelas:
-Anquilosis postraumática de rodilla derecha con limitación a la flexión a partir de 95 grados.
-Artrosis postraumática del compartimento externo de la rodilla derecha, con calcificaciones ectópicas.
-Insuficiencia venosa periférica del miembro inferior derecho, consecuencia de la flebitis, produciendo cambios cromáticos cutáneos, edema residual y varices.
-Implantación de material de osteosíntesis, que precisará su posterior retirada.
-Cicatriz en zona iliaca derecha y en rodilla derecha, de unos diecinueve centímetros.
Estas secuelas evolucionarian hasta llegar a la invalidez total del miembro inferior derecho. Asimismo Marco Antonioa consecuencia de estos hechos tuvo gastos ascendentes a 183.166 pesetas, de las que 25.000 pesetas corresponden a los honorarios de los peritos Sres. Mariano, que intervinieron en el juicio. CUARTO.- La ambulancia propiedad de Bernardocirculaba amparada por póliza nº 214-0101302608 de seguro obligatorio y voluntario de responsabilidad civil, en cuantia ilimitada, concertada con MAPFRE Mutualidad de Seguros, póliza que aún estaba a nombre del anterior titular del vehículo, Jesús, sin que se hubiera comunicado a la Aseguradora el cambio de titularidad.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Por unanimidad, que absolviendo a Bernardode los delitos de asesinato frustado, de amenazas y de omisión del deber de socorro, debemos condenarle y le condenamos:
A)Como autor de un delito de homicidio frustrado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
B)Como autor de una falta de amenazas, a la pena de CINCO DIAS de arresto menor.
Igualmente condenamos a Bernardoal pago de 2/3 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarando de ofico la tercera parte restante, y a que indemnice a D.
Marco Antonioa la cantidad de 3.400.000 pesetas por los días que estuvo lesionado, 8.500.000 de pesetas por secuelas, 158.166 pesetas por gastos y daños materiales, y la cantidad que se fije en ejecución de sentencia como coste de la operación de retirada de material osteosíntesis, indemnizaciones de las que responderá directa y solidariamente MAPFRE, Mutualidad de Seguros, en cuyo concepto expresamente la condenamos, así, como al abono del interés del 20% anual de las tres primeras cantidades desde la fecha de esta Sentencia hasta su completo pago, sin perjuicio, del derecho de repetición que pueda ostentar. Reclámese del Instructor la pieza separada de responsabilidad civil del procesado. Para cumplimiento de las penas privativas de libertad abonamos al penado el tiempo que haya estado privado de la misma por esta causa, si a ello no se opusiera obstáculo legal alguno. Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de casación, en término de cinco días, mediante presentación de escrito ante esta Audiencia Provincial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el procesado Bernardo, y el responsable civil directo MAPFRE CIA DE SEGUROS, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. El recurso se preparó por el Ministerio Fiscal, procesado y responsable Civil directo Mapfre; el Ministerio Fiscal desistió y se le tuvo por desistido por Auto de fecha 11-5-94, los demás recurrentes formalizaron sus recursos; se personó como recurrido el acusador particular Marco Antonio.
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- Las respectivas representaciones de los recurrentes, basaron sus recursos en los siguientes Motivos:
Motivos aducidos por Bernardo:
Infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 407, en relación con el número 2 del artículo 3 del Código Penal, al imponer penas de prisión menor, si de las pruebas practicadas no se deduce la existencia de delito.
Infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del párrafo 2º del artículo 3 del Código Penal.
Motivos aducidos en nombre de MAPFRE, Mutualidad de Seguros:
Al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción legal por aplicación indebida del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro (L.50/80) y 5, 6 y 7 del texto refundido de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor.
Al amparo igualmente del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicaciòn en este caso de los artículos 19 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro (L. 50/80) y texto actualizado de la misma (L. 21/1990) y 1261 y 1305 del Código Civil.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó ambos recursos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Vista, se celebró la misma el día treinta y uno de octubre del corriente año. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Antonio Sánchez-Tori y Rivera por Bernardo, conforme a su escrito de formalización, informando; mantuvo el recurso el Letrado recurrente D. Juan Ignacio Pérez por Mapfre, conforme a su escrito de formalización, informando; el Letrado recurrido Sr. Trillo Navarro por Marco Antonioque impugnó los recursos, solicitando la confirmación de la sentencia, informando; del Excmo. Sr. Fiscal D. Antonio Barranco, que impugnó los dos recursos formulados, dando por reproducido por vía de informe en este acto su escrito obrante en el presente rollo de fecha 7 de junio de 1994.
El primer motivo del recurso del acusado, acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando que se ha aplicado indebidamente el artículo 407 del Código Penal, en relación con el número 2 del artículo 3 del mismo texto, porque "de las pruebas practicadas no se deduce la existencia de delito". Postula la existencia de mera falta del artículo 586 bis y pena de 50.000 ptas de multa.
Ya de entrada este planteamiento del recurrente conduce a la inadmisibilidad del motivo ya que en el cauce casacional por el que se interpuso está obligado a respetar absoluta e intangiblemente los hechos declarados probados por la sentencia de instancia. Luego sólo puede combatir errores jurídicos y no de valoración de las pruebas, labor que incumbe en exclusiva al Tribunal a quo.
Claro que es un tema jurídico el de la concurrencia del dolo, que es lo que se desarrolla en el motivo, pero no si se funda en la substitución del relato fáctico sentencial por su propia versión de los hechos que es lo que hace.
Esto conduce inexorablemente a la aplicación del artículo 884 número 3º de la Ley procesal.
También mezcla en este motivo el tema de la ausencia del animus laedendi pero siempre partiendo de su propio análisis de la prueba (juicio, declaraciones enfocadas parcialmente, etc.).
La sentencia ha motivado razonadamente conforme a reglas de sana crítica y experiencia su inferencia de la intencionalidad homicida del acusado y conforme a la resultancia de los hechos probados (asimismo motivados minuciosamente en los cinco primeros fundamentos de la sentencia). Aparece la idoneidad del medio empleado, una ambulancia contra una "vespa", y la forma de usarlo, arrancada repentina saliendo adrede de su previo aparcamiento a la izquierda en calle de dos sentidos de marcha, a toda velocidad revelada por la huella dejada por el vehículo en el pavimento, en dirección contraria a la circulación de ese carril que atravesó sesgadamente, a rumbo oblicuo de colisión. El medio y el golpe era idóneos.
Ha de descartarse la preterintencionalidad (art. 9 nº 4 del Código), también alegada subsidiariamente, pues las consecuencias de tan violento impacto han sido, por el contrario, de consecuencias menos graves (aún produciendo lesiones graves) que las que cabía esperar con base en la experiencia de la forma en que se provocó el choque. En cualquier caso, esos resultados han dado lugar a la calificación de frustración.
Pero es que, aunque a efectos dialécticos se descartara el animus laedendi, las lesiones graves del artículo 420 causadas por medios encuadrables en el 421 (como aquí se usaron) ya procedería pena de prisión menor en grados medio a máximo, pena que se impugna en el extracto del motivo, con notorio error material, pues la impuesta ha sido de prisión mayor, correspondiente a la frustración.
En resumen, aparece el dolo específico del delito calificado, al menos como eventual; con lo que no cabe la calificación por la falta del artículo 586 bis que sólo contempla imprudencia simple, lo que es incongruente con los hechos. Por lo que estas alegaciones del motivo, que sí corresponden a su cauce casacional, carecen de fundamento también (art. 885 nº 1º). Y la mezcla de motivos incurre en el número 4º del artículo 884.
Las causas de inadmisión se transmutan en trámite de sentencia en causas de desestimación del motivo.
El segundo motivo de este recurso, también por el mismo número 1º, con la consabida servidumbre de sometimiento a los hechos probados, y también mezclando alegaciones, postula la apreciación del desestimiento voluntario de la tentativa y consiguiente absolución o alternativamente aplicación del artículo 52 número 1º del Código para la rebaja en dos grados de la pena tipo. Se mezclan pues dos alegaciones.
Por lo que respecta al desistimiento, carece de toda base fáctica, una vez más. Se pretende basar en el dato de que en el pavimento, además de la huella del acelerón de 9 metros, quedó otra de frenada de 2,3 metros, lo que indicaría su voluntad de detener el vehículo antes del choque. Es evidente la desproporción y la insuficiencia para contrarrestar el efecto adquirido y consecuentemente no se evitó la colisión; el desistimiento tiene que ser oportuno y eficaz. Como dice la sentencia (fundtº 5º) tan mínima frenada era insuficiente no ya para detener el vehículo sino ni aún para minorar sensiblemente la colisión y más bien se trató de obtener un impacto seco, no arrastrando la moto con pérdida de control del coche propio e invasión del carril opuesto con riesgo de otros choques no queridos.
Y no hubo tampoco desviación de trayectoria.
Tales razones son convincentes y el supuesto desistimiento ha de descartarse.
Tampoco cabe apreciar la tentativa pues el sujeto agente rea-lizó todos los actos conducentes al resultado y no sólo algunos como exigiría el tercer párrafo del artículo 3º.
Por esta razón no es de aplicar el artículo 52 del Código sino el 51 y así solo cabía por la frustración rebajar un grado la pena del artículo 407 (reclusión menor) o sea la prisión mayor impuesta en la sentencia, por cierto en grado mínimo y en su minima extensión, por lo que no se entiende el primer párrafo del desarrollo del motivo donde se extraña la imposición de esa pena sin existir agravantes.
Carecen de todo fundamento las invocaciones de artículos constitucionales (9.3, 24 y 120.3) sobre la base que queda expuesta.
La sentencia es exhaustiva en motivación, el acusado ha sido juzgado con todas las garantías y obtenido una sentencia fundada. El que no sea coincidente con su interés no es vulneración de la tutela judicial.
El motivo debe ser desestimado.
La compañía "Mapfre", aseguradora del vehículo y condenada como responsable civil directo, en el primer motivo de su recurso ha alegado por la vía del artículo 849 número 1º de la Ley procesal la aplicación indebida de los artículos 76 de la Ley de Contrato de Seguro y 5, 6 y 7 del texto refundido de la Ley de Uso y circulación de vehículos de motor. Sostiene la recurrente que la acción directa concedida al tercer perjudicado, inmune a las excepciones entre asegurador y asegurado, es mera acción para reclamar pero no condiciona la resolución final; curiosa interpretación pues claro está que ésta puede, entre otras opciones, estimar esa reclamación que en otro caso sería inoperante.
Una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas y otra muy distinta que entre los riesgos aleatorios del seguro esté incluido el de hacer frente alos perjuicios causados por actuación ilícita del conductor (pues estamos tratando de accidentes de circulación); claro que en esos casos el asegurador que se subroga en la obligación indemnizatoria, tiene derecho a repetir sobre el asegurado culpable para resarcirse del perjuicio que a su vez sufre por esa conducta culpable. El tercero inocente es ajeno a todo ello y ostenta por eso aquella acción directa e inmune del artículo 76 que rige con especificidad en la materia por lo que como norma singular es prevalente. El mismo dato de que prevea la posibilidad de la repetición es revelador de que ha habido obligación legal y su pago por el asegurador, si no tal previsión seria ociosa.
Nos remitimos, entre otras, a las sentencias de 18-6-90, 8-2-91 y 8-7-92 que ponen de relieve la corresponsabilidad solidaria y pasiva entre el tomador del seguro y el asegurador.
El artículo 19 lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por el siniestro producido por mala fé de éste (por ej. en el caso presente si reclamara por daños resultantes en el propio vehículo).
Por otra parte, es de recordar al efecto que el artículo 73 está vinculado al 3º sobre cláusulas limitativas y sus requisitos formales.
El motivo no prospera.
El segundo motivo, del 849.1º también es mera redundancia e insistencia de los anteriores argumentos, artículos 19 y 73, a los que añade artículos 1255, 1261 y 1305 del Código Civil.
Esta Sala se remite a lo ya dicho anteriormente y al principio de especialidad en materia de seguro del ramo del automóvil. Así los artículos 5, 6 y 7 de la Ley de uso y circulación de 24-12-62, refundida por D. 21-3-68 respecto al seguro obligatorio confirman lo dicho el artículo 76 del Contrato de Seguro. Citamos asimismo el artículo 16 del Reglamento de aquella Ley (D. 2641/86 de 30-12 en su ap. a) sobre derecho de repetición del asegurador en los casos dolosos (con referencia al seguro obligatorio) Causa ilícita y enriquecimiento injusto vedan reclamación del asegurado contra el asegurador por hechos suyos dolosos (incluso, por ej. si siendo solvente y anticipándose a indemnizar al tercero pretendiera repetir contra la entidad aseguradora) pero no vedan la reclamación del tercero perjudicado y, por eso, otorgan al asegurador su derecho de repetición contra el responsable penal (lo que no ocurre en casos no dolosos). En fin, atendiendo a las reglas de interpretación (art. 3º Cod. Civ.), la literal del artículo 76 es clara, existen la responsabilidad directa, la inmunidad a excepciones oponibles al asegurado y no a la víctima, y existe el derecho de repetición que presupone la asunción de pago de deuda. Y que la finalidad del legislador ha sido la de prioridad en la protección de la víctima es manifiesta (Exposición de motivos de la Ley de 24-12-62). III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por el procesado Bernardo, y por el Responsable Civil Directo MAPFRE CIA DE SEGUROS, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de fecha nueve de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a dicho procesado, por un delito de homicidio frustrado y una falta de amenazas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
