STS 1337/2004, 18 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, instruyó Procedimiento Ley del Jurado 1/2001 contra Salvador, por delito de homicidio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 22 de marzo de dos mil tres dictó sentencia, que fue recurrida en Apelación Penal nº 21/03, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 8 de marzo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 13,30 horas del día 7 de julio del 2001, Salvador, mayor de edad y sin antecedentes pelanes, encontrándose en el domicilio que compartí con María Rosario, se dirigió a ésta y tras darle un cabezazo que la tiró al suelo, cogió un cuchillo, y con intención de acabar con su vida, le asestó diversas puñaladas (cinco en la cara anterior y lateral derecho del cuello, dos en la zona central del tórax y otra en mejilla y mano derecha) que le ocasionaron la muerte.

María Rosario vió disminuidas notablemente sus posibilidades de defensa, al ser atacada con un cuchillo de cocina de 21 cm. de hoja, y una anchura máxima de 4.5 cm.

María Rosario y Salvador se casaron y tuvieron dos hijos, Julieta y Plácido, separándose posteriormente, lo que obligó a Salvador a abandonar el domicilio familiar de la C/ DIRECCION000. Sin embargo, después de la separación, María Rosario aceptó la vuelta al domicilio conyugal del Sr. Salvador. Tras una primera fase en la que la relación del matrimonio parece mejorar, desde finales del año 2000 o principios del año 2001, dejan de tener relación de pareja, aunque Salvador continúa viviendo en el domicilio familiar.

María Rosario mantenía una relación sentimental desde finales del año 2000 con D. Alfredo. Aunque Salvador conocía la misma, Alfredo no visita el domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001NUM002, cuando éste se encontraba en el mismo. Sin embargo, la madrugada del 6 al 7 de julio del año 2001 subió acompañando a María Rosario, pese a que allí estaba Salvador. Una vez en la vivienda, María Rosario pidió a Salvador que abandonara el domicilio, y pasó el resto de la noche en el salón acompañada de Alfredo, llegando a vestirse en esta dependencia. Esta situación generó en Salvador un sentimiento de humillación y un alto estado de excitación que le mantuvieron toda la noche sin dormir. Situación que culminó cuando, sobre las 13,30 horas del día 7, Alfredo regresó al domicilio (del que había salido a primera hora de la mañana acompañando a María Rosario) a fin de recoger a su novia, efectuando una llamada en el portero automático. En este momento, a consecuencia de lo anteriormente expuesto, Salvador sufrió un estallido emocional y reaccionó, como se ha expuesto en el hecho primero, teniendo levemente disminuida su capacidad de comprender el alcance de sus actos y controlar los mismos.

Salvador, antes de saber que se hubiera iniciado un procedimiento contra él, se presentó ante la Comisaría de Policía de Los Angeles, confesando los hechos ocurridos, sin haber ocultado o destruido pruebas, facilitando la investigación policial y judicial".

La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurrida ante esta Sala dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Giménez Gómez en representación de D. Salvador contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de 22 de marzo de 2003, declarando de oficio las costas en la apelación; y respetando la declaración de costas de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Suspremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la Sentencia, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dudúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme, remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Salvador, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia (art. 24 de la C.E.) en la aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

Con base en el art. 849.1º se alega la infracción del art. 22.2 del Código Penal.

Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia en la aplicación de la agravante mixta de parentesco.

Al amparo del art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 23 del Código Penal.

Con base en el art. 849.1º se alega la infracción del art. 66.1º, 2º y 3º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 2004.

La sentencia impugnada es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia dictada al resolver el recurso de apelación contra la dictada por el Tribunal de Jurado que condena al recurrente por un delito de homicidio concurriendo las circunstancias de agravación de abuso de superioridad y de parentesco y las de atenuación de arrebato y de confesión.

Formaliza cinco motivos de oposición a la sentencia en los que discute, por la vía de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del error de derecho, los presupuestos fácticos y jurídicos de la aplicación de las circunstancias de agravación concurrentes, asi como las reglas para la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Con carácter previo hemos de señalar que tanto la sentencia dictada por el Magistrdo presidente del Tribunal de Jurado como la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia realizan una muy cuidada motivación de los aspectos que se reproducen en casación, esto es, la expresión de la convicción sobre la concurrencia de la base fáctica de las agravaciones y los criterios jurídicos de subsunción. Ambas motivaciones, por su corrección, han de ser reproducidas, limitándonos en este Sentencia a argüir sobre los aspectos que en la impugnación casacional constituyan una pretensión de revisión sobre las agravaciones declaradas, ratificando los aspectos ya examinados en la segunda instancia que, como hemos señalado, se reproducen en esta Sentencia al apoyarse en una constante y clara jurisprudencia.

La casación, cuando se ha planteado en el recurso de apelación una pretensión revisora, no puede consistir en mera reiteración de la argumentación, buscando con otros términos lo que se ya se ha dicho en la sentencia impugnada. Ello supondría convertir la casación en una tercera instancia que permitiría justificar una cadena sucesiva de impugnaciones con la pretensión de que en alguna se le diera la razón. La casación, tras la segunda instancia conocida por el Tribunal Superior de Justicia en virtud de la impugnación en la apelación, ha de recobrar la clásica función nomofiláctica, la unificación en la interpretación de la legislación penal y procesal penal, procurando una única y homogénea interpretación de la norma penal.

Analizamos conjuntamente los dos primeros motivos, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el error de derecho por la indebida aplicación del art. 22.2 del Código penal, la agravante de abuso de superioridad. Desde la perspectiva expuesta resulta un tanto absurdo, por reiterativo, que solventada una cuestión, como la concurrencia de una actividad probatoria sobre los presupuestos de la agravación, en las dos instancias, la del Tribunal de Jurado y la del Tribunal Superior de Justicia, nuevamente procedamos a comprobar sin una nueva argumentación que lo justifique si, efectivamente, el Tribunal de Jurado dispuso de la suficiente actividad probatoria para afirmar la realidad del abuso de superioridad. En el caso de autos, comprobamos que los extremos referidos a la concurrencia del presupuesto de la agravación del abuso de superioridad se apoya en una profusa actividad probatoria, que el recurrente recoge en su argumentación impugnatoria contraponiéndola con otra que considera suficiente para desvanecer la prueba que él mismo considera de cargo. Ese extremo, la suficiencia de la actividad probatoria, ha sido correctamente examinada por las dos instancias precedentes a la casación, sobre la base de un inical "cabezazo" del acusado a la víctima, o de un golpe en la cabeza y, seguidamente, ya aturdida la víctima, la producción de varias puñaladas, alguna de ellas mortal de necesidad, realizadas desde un plano superior con un cuchillo de 21 centímetros de hoja realizadas con violencia y rapidez (informe pericial). Frente a esos hechos, resultante de la prueba testifical de los inspectores de policía que realizaron la inspección ocular y de la autopsia, las posibilidades de defensa de la víctima, fundamento de la agravación, son mas aparentes que reales. Los tribunales que han conocido la causa han concluido, con apoyo en la pericial, que las heridas que presentaba el acusado, aunque compatibles con una defensa, no suponían una efectiva posibilidad de defensa, sino reacciones defensivas a la agresión propias de quien desarbolado ante un ataque lo repele como puede para evitar la muerte que se le avecina sin que ello suponga, como se dice en la sentencia impugnada, una efectiva posibilidad de defensa.

Aduce el recurrente que no concurre el abuso de superioridad tanto porque la víctima se defendió, que deduce de la existencia de lesiones defensivas en el acusado, como por la concurrencia de un estado anímico declarado como arrebato, al tener mermadas sus facultades psíquicas.

Esta argumentación ha de ser, igualmente rechazada. La concurrencia de lesiones en el acusado, mínimas, no es incompatible con la apreciación del abuso. Como hemos señalado se trata de reacciones defensivas que no revelan una efectiva posibilidad de defensa. Por el contrario, el golpe en la cabeza, desde la superioridad derivada de la desigualdad de furzas y la sorpresa del ataque, y el empleo de un cuchillo de grandes dimensiones, utilizado en la forma y desde la posición que se describe en el relato fáctico, evidencia las notas que caracterizan el abuso de superioridad, esto es, la desproporción de fuerzas entre agresor y víctima de la que deriva un desequilibrio relevante entre agresor y víctima, entre las posibilidades de ataque y de defensa; el empleo de medios que patentizan esa superioridad y la indefensión ante el ataque como es, en este supuesto, el cabezazo y el empleo de un cuchillo con las característica reflejadas en el hecho probado, productores de una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima.

La situación anímica que se declara, como presupuesto del arrebato, no es incompatible con el empleo de medios integrantes del abuso de superioridad, pues es distinto la conciencia y voluntad en la realización del hecho, en la forma realizada, y la concreta capacidad de motivarse por la norma, en este caso afectado por el estado pasional que se refiere en el hecho.

Ese empleo de los medios, junto a la concurrencia de una efectiva desproporción de fuerzas, no es algo inherente al tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente. Lo que se castiga con la declaración de concurrencia del abuso de superioridad, entendida como alevosía menor, es el modo de matar con medios especiales que aseguran el resultado desde la superioriodad del agresor frente a la víctima.

Los dos primeros motivos, consecuentemente, se desestiman.

Analizamos conjutamente los motivos tercero y cuarto de la impugnación, referidos a la denuncia de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error de derecho sobre los presupuestos fácticos y la aplicación indebida del art. 23 del Código penal, la circunstancia de parentesco tenida como causa de agravación.

Como señalamos al analizar el anterior motivo de oposición, las sentencias precedentes realizan una cuidada motivación sobre la concurrencia de la agravación, la base fáctica y jurídica del parentesco, a la que forzosamente hemos de reproducir al comprobar la corrección de la argumentación expuesta. La sentencia impugnada, la del Tribunal superior de Justicia, reproduce los hitos principales de la jurisprudencia de esta Sala, para constatar su concurrencia en el presente supuesto.

La realidad de una relación de convivencia es algo que ni el propio recurrente discute. Ciertamente, el matrimonio había sufrido una crisis en la relación matrimonial que determinó que el acusado se marchara del hogar conyugal al que volvió con la intención de reanudar la convivencia. "Tras una primera fase en la que la relación del matrimonio parece mejorar, desde finales del año 2000 o principios del 2001, dejan de tener relación de pareja, aunque Salvador continúa viviendo en el domicilio familiar". Esa convivencia se mantiene hasta el día que suceden los hechos, el 7 de julio.

La prueba testifical es uniforme en el sentido de que no existía relación de pareja, pero sí de convivencia, y uno de los hijos afirma que a partir de entonces la víctima trataba al recurrente como un hijo, lo que indica la relación de convivencia existente, aunque lo propio de la relación de pareja hubiera desaparecido.

No se trata, por lo tanto, de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino de comprobación de la correcta subsunción de los hechos en la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, tenida como agravante, de parentesco. Esa Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, por todas STS 1165/2002, de 17 de junio, sobre la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 del C. Penal) declarando que, como regla general, opera como agravante "en los delitos que tienen un contenido de carácter personal" (v. s. de 6 de julio de 1992), y que su aplicación demanda "no sólo la concurrencia del vínculo parental, sino también de la afectividad" (v. s. de 30 de abril de 1930), por lo que no deberá apreciarse "cuando, aun no habiéndose disuelto legalmente el vínculo, la relación matrimonial está efectiva y manifiestamente destruida", mas, para que así sea, es preciso que la ruptura "tenga una proyección en aspectos tan concretos como el abandono del domicilio común por uno de los cónyuges y una cierta duración temporal de esta situación, unida a una notoria desafección sentimental" (v. s. de 11 de mayo de 1996).

En el presente caso, el relato de hechos probados de la resolución recurrida pone de relieve, de un lado, la existencia de una relación matrimonial entre el acusado y la víctima, habían contraído matrimonio y tenían dos hijos. La relación matrimonial estaba en crisis, lo que determinó una separación del matrimonio con abandono del domicilio familiar por el acusado. Posteriormente regresa al mismo, se supone para intentar un arreglo que no es posible. No obstante, la convivencia se mantiene y se prolonga hasta el momento de los hechos. Pese a las incidencias que se mencionan en el relato fáctico de la sentencia, y pese también a la separación que mantuvieron durante un cierto tiempo, victima y acusado mantenían la convivencia. Es patente, pues, la concurrencia de los requisitos precisos para la estimación de la discutida circunstancia mixta de parentesco que, en el presente caso debe valorarse como circunstancia agravante. Consiguientemente, hemos de concluir que la calificación jurídica de la Audiencia Provincial, en este aspecto, es ajustada a Derecho, por lo que no es posible apreciar la infracción de ley que aquí se denuncia.

El recurrente insiste en la ruptura de la relación marital, la "affectio maritalis", entre la pareja para fundamentar el error que denuncia, olvidando que ese requisito debe ser matizado en aquellos supuestos, en los que a la efectiva ruptura de la relación marital no subsigue una efectiva ruptura de la convivencia. El condenado y la víctima convivían en la vivienda y la misma fue aprovechada en la comisión del hecho delictivo.

Con reproducción de la motivación sobre la concurrencia de la agravación, contenidas en las sentencias del Tribunal de Jurado y del Tribunal Superior de Justicia, el motivo se desestima.

En el quinto de los motivos denuncia el error de derecho al aplicar indebidamente las reglas tercera y cuarta del art. 66 del Código penal. Entiende procedente la pena de 10 años de prisión en lugar de la impuesta de 12 años.

El motivo se desestima. En la determinación de la pena, el Magistrado presidente del Tribunal de Jurado tuvo en cuenta que en el hecho concurrían dos circunstancias de agravación y otras dos de atenuación y, de acuerdo con la regla 1ª del art.66 en la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, las compensó, restando la eficacia en la determinación de la pena propia de su respectiva condición de agravantes y atenuantes. Consecuentemente, la Magistrado presidente retoma las funciones de individualizadoras del art. 66 y fundamenta la concreta individualización atendiendo a la gravedad de los hechos, la violencia del ataque agresor, la rapidez y contundencia "atendiendo muy especialmente a la forma como se materializó la agresión y la dureza de ataque". Este criterio es razonable en el ejercicio de función individualizadora de la pena y no supone una reiteración del abuso de superioridad, pues es distinto el modo de matar con la intensidad y la violencia de la acción de matar.

III.

FALLO