STS, 16 de Junio de 2006

Por resolución de fecha 16 de diciembre de 2004, dictada en el Expediente Disciplinario nº 178/04, el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco impuso al encartado, Don Francisco, la sanción de pérdida de de diez días de haberes, como autor de la falta grave de "el abandono de servicio cuando no constituya delito", prevista en el art. 8.8 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio , Disciplinaria de la Guardia Civil.

Dicho acuerdo sancionador fue impugnado por el interesado, en alzada, ante el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, quien, por resolución de 28 de febrero de 2005 y de conformidad con el previo dictamen de su Asesoría Jurídica, acordó su desestimación y la confirmación del correctivo impuesto.

Los hechos declarados probados en la resolución administrativa constitutivos de dicha infracción y que han sido valorados por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, declarandolos expresamente probados tras apreciar en conciencia la prueba practicada, son los siguientes:

"Al Guardia Civil D. Francisco, el día 17 de junio de 2004, le fue nombrado servicio que legalmente le correspondía en la Unidad de su destino, consistente en proporcionar la seguridad al Sr. Donato, Senador por Alava del Partido Socialista de Euskadi-PSOE, en horario de 7.00 horas a 22:00 horas, en calidad de Jefe de Pareja y amparado por Papeleta número 9.910.000, denominándose ABONO-2 ó AB-2.

Dicho Servicio a desarrollar, depende habitualmente de la solicitud de protección que el protegido realice a la Fuerza del Cuerpo que tiene asignada, no existiendo un horario cierto de prestación del servicio y por ello, los componentes del Cuerpo deben estar durante dicho horario de servicio localizables.

Por ello, el Teniente Jefe del Núcleo de Reserva de esta Comandancia, al existir una previsión de prestación de servicio de seguridad en la persona del aludido político para el día 16 de junio de 2004, nombró servicio de protección de dicha personalidad a los Guardias Civiles Don Vicente y Don Ángel Daniel, de 7:00 horas a 22:00 horas, amparado bajo Papeleta número 9.790.000.

Sobre las 11:00 horas del día 16 de junio de 2004, el Sr. Donato, se puso en contacto telefónico con la Central de Teléfonos de esta Comandancia, participando que se encontraba ausente de esta Comunidad Autónoma, que regresaría a esta Provincia ese mismo día pero por la tarde lo cual confirmaría a través de llamada telefónica. Por ello, el Teniente Jefe del Núcleo de Reserva de esta Comandancia, al tener conocimiento de esta noticia dispuso que los Guardias Civiles Vicente y Ángel Daniel, prestaran servicio contra-vigilancia de 15:00 a 22:00 horas, por los domicilios y alrededores de aquellas personalidades que tienen asignada escolta de seguridad, extremo que cumplieron como era habitual en la Unidad, siendo anotadas dichas circunstancias en la Orden de Servicio.

El Guardia Civil Vicente, en la tarde del día 16 de junio de 2004, se puso en contacto telefónico con la Fuerza del Cuerpo que tenía asignado servicio de protección de personalidades para el día siguiente, a fin de comunicarle la previsión del servicio que existía para dicha personalidad, contactando con el Guardia Civil Francisco al que le comunicó que el protegido llamaría por teléfono sobre las 20:00 horas del día 17 de junio, para comunicar si regresaba de Madrid o no.

Una vez conocido por el Guardia Civil Francisco la previsión de servicio para el día siguiente, éste se puso en contacto con el Guardia Civil Carlos José, como auxiliar de pareja al que le comunicó que el protegido no necesitaba servicio de protección pero que esto no era seguro cien por cien.

El Guardia Civil Francisco , a la hora prevista de inicio del servicio de protección para el día 17 de junio, no montó el mismo ni recogió de la Unidad el teléfono móvil asignado a la Fuerza del Cuerpo que debe realizar las funciones de protección.

En la mañana del día 17 de junio de 2004, el Teniente Jefe del Núcleo de Reserva se puso en contacto telefónico con el Guardia Civil Vicente para conocer la previsión de servicio de protección para este mismo día, quien le comunicó que el protegido el día anterior no supo decirle sobre que hora llegaría el día 17 a esta Comunidad Autónoma, ni a que aeropuerto, ni que fuera seguro que regresara, que posiblemente llamaría sobre las 20:00 horas para decir lo que haría. Igualmente, le confirmó que sobre las 21:00 horas del referido día 16 de junio, se puso en contacto telefónico con el Guardia Civil Francisco, a quién le participó la conversación que había mantenido con el protegido y que cogiera el teléfono móvil asignado a dicho servicio porque no se sabía a la hora que podía regresar el protegido.

Seguidamente, el Teniente Jefe del Núcleo de Reserva ordena al Sargento con destino en aquella misma Unidad, Don Evaristo que se pusiera en contacto telefónico con el Guardia Civil Francisco, ya que éste se encontraba de servicio a los fines de que cuanto antes se personara ante el Superior al objeto de recibirle declaración en relación con una información verbal que se hallaba instruyendo con motivo de un accidente de circulación de un vehículo oficial, así como que le informara que en la tarde de este mismo día tendría que desempeñar servicio de contravigilancias al no existir una previsión de protección para el Sr. Donato.

Dicho Suboficial, sobre las 10,00 horas de este mismo día, realizó llamada telefónica al número privado de telefonía móvil que el Guardia Civil Francisco había comunicado en la Unidad para su localización, no consiguiendo contactar con el mismo, activándose el buzón voz donde le dejó un mensaje conteniendo la orden dada por el Teniente y que le llamara a la Unidad para confirmar que lo había escuchado.

Sobre las 12,45 horas y habida cuenta que el Guardia Civil Francisco no se había puesto en contacto con la Unidad, el Teniente Jefe de la misma ordena, al Cabo Primero con destino en el Núcleo de Reserva de esta Comandancia y en funciones de servicio burocrático, Don Jesús Carlos, que se ponga en contacto telefónico con el Guardia Civil Francisco para no hacer demorar más la recepción de su declaración en la información verbal que se hallaba instruyendo.

El Cabo Primero Jesús Carlos, al verificar que el teléfono móvil asignado al servicio de protección denominado AB-2 se encontraba en la Unidad y dado que este contiene los números de telefonía móvil del personal que presta este tipo de servicio, realizó llamada a través de éste al almacenado en su memoria correspondiente al Guardia Civil Francisco y tras agotarse los tonos se activó el buzón de voz, dejándole el siguiente mensaje "Que se personara en la Unidad para el tema de la información verbal", dando por finalizada la llamada.

Sobre las 13,15 horas del día 17 de junio, se recibió en la oficina del Núcleo de Reserva de esta Comandancia, llamada telefónica la cual es atendida por el Cabo Primero Jesús Carlos, resultando ser el interlocutor externo el Guardia Civil Francisco, perdiéndole explicaciones al Cabo Primero de porqué se le había cambiado el servicio AB-2 por el de contra- vigilancias por la tarde, desconociendo en aquel preciso momento el Cabo Primero Jesús Carlos dicha modificación del servicio, contestándole éste que los del servicio de protección de AB-2 del día 16 como no estaba el protegido, realizaron servicio de contra-vigilancias, continuando el Guardia Civil Francisco que sobre las 13,00 horas había salido del gimnasio y que no le daba tiempo para comenzar el servicio a la hora prevista, que había tenido un tirón en la espalda mientras hacía gimnasia y que se iba a dar de baja, y que le pasara con "Tu Superior", por lo que el Cabo Primero Jesús Carlos procedió a dar aviso al Oficial de que el Guardia Civil Francisco se encontraba al teléfono y que quería hablar con él, haciéndose cargo el Superior en la Oficina de la Unidad del aparato telefónico y atendió la llamada realizada al encontrarse próximo a la ubicación donde se hallaba el Cabo primero Jesús Carlos.

Iniciada la conversación telefónica, el Guardia Civil Francisco le dice al Oficial porqué tiene que realizar contra-vigilancias cuando tiene nombrado AB-2, que presentará un escrito para pedir explicaciones por cambiársele el servicio y que se le pase con el Superior. A continuación, el Oficial le dice al expresado Guardia Civil que el servicio lo ordena el Teniente Jefe de la Unidad, puesto que no hay certeza de que el protegido regrese hoy (17 de junio y que está de servicio de AB-2, por eso le ordena que lo realice, que se presente inmediatamente a su Teniente para que se le pueda tomar declaración sobre la información verbal que se está instruyendo con motivo del accidente de circulación del día 6 de junio de 2004 y para que explique porqué estando de servicio no estaba permanentemente disponible para poder atender cualquier variación de horarios de su protegido. El Guardia Civil Francisco responde "No", por lo que el Teniente le ordena por dos veces más que se presente inmediatamente a su Teniente, contestando el Guardia Civil de nuevo "No", continuando la última vez que se va a ir a dar de baja ya que estuvo en el gimnasio y se lesionó, dando por finalizada la conversación.

A la vista de la situación creada y para evitar el consiguiente perjuicio al servicio, el Teniente Jefe del Núcleo de Reserva dispone que el Guardia Civil D. Victor Manuel, con destino en aquella misma Unidad, sustituya al Guardia Civil Francisco en el servicio correspondiente a ese mismo día y amparado bajo Papeleta núm. 9.910.000, haciéndose cargo del mismo y del teléfono móvil adjudicado para esta función, a las 13,45 horas del expresado día.

Sobre las 20,20 horas del día 17 de junio, el Sr. Carlos José, se puso en contacto telefónico con la Fuerza de Servicio a través del teléfono móvil oficial, comunicándoles que se le prestara servicio de protección a las 23,00 horas, siendo recogido en el Aeropuerto de Bilbao, finalizando el servicio sin novedad.

En la mañana del día 18 de junio del presente año, el Guardia Civil Francisco se persona en la Unidad de su destino y ante el Jefe de la misma, haciendo entrega del Parte de Baja Médica para el Servicio por enfermedad correspondiente al día anterior y alta de este mismo día, no entrando el Superior en otras cuestiones".

El Tribunal Militar Central, en su sentencia de 8 de noviembre de 2005, con apoyo en la fundamentación de derecho que se recoge en la misma estableció el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 36/05, interpuesto por el Guardia Civil D. Francisco contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 28 de febrero de 2005, por la que se confirmó la anteriormente dictada, de fecha 16 de diciembre de 2004, por el Excmo. Sr. General Jefe de la 11ª Zona (País Vasco) que impuso al demandante, Guardia Civil D. Francisco, la sanción disciplinaria de pérdida de diez días de haberes como autor de la falta grave consistente en "abandono del servicio cuando no constituya delito", prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de Junio , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho. "

Notificada la sentencia a las partes, el hoy recurrente preparó recurso de casación contencioso disciplinario militar, mediante escrito presentado en la sede del Tribunal Militar Central el día 30 de diciembre de 2005, al amparo del art. 503 de la Ley Procesal Militar , dictándose por el Tribunal Militar Central Auto, el 30 de enero de 2006 , teniendo por preparado el recurso y ordenando la remisión en plazo legal de los autos originales a esta Sala con certificación de dicho auto, y disponiendo la entrega de testimonio de la sentencia al recurrente, dejando constancia de la inexistencia de votos particulares, y el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el término legal a fin de hacer valer su derecho, si así les conviniera.

El 17 de marzo de 2006 se registró de entrada en el Tribunal Supremo el escrito mediante el que la Procurador de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaños formalizaba el recurso de casación preparado, recurso que se articula en cuatro grupos de alegaciones, en todas las cuales se discrepa de los hechos declarados probados y de su valoración y calificación jurídica, concluyendo en solicitud de que se dicte sentencia en la que estimando el recurso se deje sin efecto la sanción impuesta.

En fecha 18 de mayo de 2006 tiene entrada en el Registro General del Tribunal Supremo escrito del Ilmo. Sr. Abogado del Estado en el que se opone a todos y cada uno de los motivos antes descritos y solicita se dicte sentencia desestimando el citado recurso y manteniendo la resolución jurisdiccional objeto de impugnación.

Por providencia de fecha 25 de mayo de 2006, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de junio de 2006, a las 11 horas de su mañana, llevándose a efecto la actuación procesal fijada, con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia y en atención a los siguientes.

En su recurso, el promovente estructura sus alegaciones en cuatro grupos, sin calificarlos específicamente como motivos y no estableciendo una fundamentación jurídica concreta de su argumentación. Tratando de integrar las lagunas en dichos extremos, con ánimo de llevar a buen fin el derecho a la tutela judicial efectiva del interesado, podemos deducir que, de una parte considera que los hechos no responden exactamente a la realidad, de donde se desprende que parece entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y, de otra parte, entiende que no se dan los requisitos de la infracción disciplinaria en razón a que "no es cierto que estuviera mi mandante ilocalizable en la mañana del día 17 de junio de 2004, por cuanto en la Unidad a la que pertenece tienen el teléfono de localización. Si hubiera sido una comunicación inexcusable hubiera sido advertida con anterioridad, pero nada recibió mi representado respecto de realizar alguna actuación que no pudiera demorarse en horas su cumplimiento"... más adelante puntualiza que "cuando se tiene constancia [de] que no necesita el protegido de los servicios de protección, se nombra servicio de contravigilancia, si así hubiera sido, esto hubiera sido (sic) comunicado el día 16 de junio de 2004, cuestión ésta que no se produce".

Comenzando con las cuestiones referentes a los hechos y a la prueba de los mismos, debemos constatar que a lo largo del relato fáctico de la Sentencia, en el que se asumen los hechos declarados probados en la resolución administrativa recurrida, se pone de manifiesto todo lo acaecido a lo largo de los días 16 y 17 de junio de 2004, en relación con el servicio que correspondía realizar en la Unidad de su destino al Guardia Civil D. Francisco, fijado para el día 17 de junio y consistente en proporcionar la seguridad al Senador por Alava D. Donato, servicio que el Sr. Francisco tenía nombrado en calidad de Jefe de Pareja y cuya denominación era AB-2.

Entre los pormenores del expresado "factum" sentencial se da cuenta de que el Guardia Civil encartado tuvo comunicación en la tarde del día 16 de junio de 2004, a través del Guardia Civil Vicente, de que la autoridad protegida llamaría por teléfono sobre las 20.00 horas del día 17 de junio para comunicar si regresaba de Madrid o no, de lo que quedó perfectamente enterado el Guardia Civil Escalante, hasta el punto de que contactó con el auxiliar de pareja nombrado para dicho servicio, el Guardia Civil Carlos José al que comunicó que el protegido "no necesitaba servicio de protección pero que ésto no era seguro cien por cien".

A pesar de tener conciencia de que el servicio no se había suspendido, el Guardia Civil Escalante no recogió de la Unidad el teléfono móvil asignado a la fuerza del Cuerpo que debe realizar las funciones de protección. En la mañana del propio día 17 de junio el Teniente Jefe del Núcleo de la Reserva ordenó al Sargento Evaristo que se pusiera en contacto telefónico con el Guardia Civil Escalante "ya que éste se encontraba de servicio" al objeto, de una parte de recibirle declaración en relación con una información verbal que se hallaba instruyendo con motivo de un accidente de circulación de un vehículo oficial y, de otra, para que le informara de que en dicha tarde "tendría que desempeñar servicio de contravigilancias al no existir una previsión de protección para el Sr. Donato". Dicha llamada no fue atendida ni a las 10.00 ni a las 12.45 horas, dejándose un mensaje en el teléfono móvil que constaba en la Unidad del Guardia Civil Escalante, indicándole que se personara en la Unidad. Es sobre las 13.15 horas del propio día 17 cuando se recibe llamada del imputado que pide explicaciones por el cambio de servicio de AB-2 a contravigilancias por la tarde, añadiendo que había salido del gimnasio y que no le daba tiempo a comenzarlo y solicitando entrevistarse con el Teniente de quién depende, lo que se lleva a cabo y recibiendo del mismo la orden de que regrese y se incorpore inmediatamente, a lo que se niega el Guardia Civil Escalante añadiendo que se va a dar de baja médica, lo que hizo según consta en las actuaciones, con alta del día 18 de junio.

Dichos hechos han sido corroborados por una abundante prueba testifical, lo que deja fuera de lugar la posible vulneración del principio de presunción de inocencia. En este sentido, además del Teniente dador del parte, Sr. Ernesto declaran el Guardia Civil Vicente, el Sargento Evaristo, el Guardia Civil Carlos José y el Cabo 1º Jesús Carlos y los Guardias Juan Enrique y Victor Manuel, todos los cuales ratifican los distintos momentos descritos en los hechos probados, quedando debidamente determinado que en ningún momento recogió la orden de servicio para el día 17 de junio de 2004 ni el teléfono móvil asignado para realizarlo, haciéndose cargo del propio servicio, en sustitución del Guardia Civil Escalante, el Guardia Civil Victor Manuel, para desempeñar las contravigilancias indicadas en horario de tarde conforme a las circunstancias acaecidas y hasta que, sobre las 23.00 horas del propio día 17 se prestara el servicio de recogida del Sr. Donato en el Aeropuerto de Bilbao, tras haber recibido el aviso de éste a las 20.00 del mismo día.

En su consecuencia, no existe ninguna duda a juicio de esta Sala de que, tal como se describe en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia objeto de impugnación , el recurrente ni inicia el servicio, ni adopta las medidas establecidas para llevarlo a cabo, como hacerse cargo de la papeleta y recoger el teléfono móvil, ni está localizado para recibir noticia de las vicisitudes acaecidas que dan lugar al establecimiento de contravigilancias, no atendiendo en ningún momento la orden de que se persone en el destino, obligando al mando a promover su sustitución, todo lo cual queda debidamente acreditado sin que exista prueba alguna ni motivo o justificación explicativa de la indisponibilidad y no realización del servicio encomendado.

Por todo ello, no ha lugar a admitir vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En segundo lugar, el interesado manifiesta que no se puede imputar la comisión de la mentada infracción disciplinaria a la vista de su conducta y que el recurrente estuvo en previsión de recibir la llamada dandole cuenta de la iniciación del servicio hasta las 19,10 horas del día 17 de junio de 2004, añadiendo que no es cierto que estuviera "ilocalizable en la mañana del día 17".

Debemos comenzar señalando como la doctrina de la Sala, contenida, entre otras en SS de 22.11.02, 4.07.03, 4.03.04, 29.03.04, 19.01.05, 13,06.05, 22.09.05 y 22.11.05 sobre la infracción disciplinaria de abandono del servicio, establece que el mencionado tipo disciplinario no define cual sea la conducta infractora del sujeto activo, sino meramente el resultado de la misma, por lo que sus modalidades comisivas son abiertas y relativamente indeterminadas, pudiendo consistir en cualquiera que inequívocamente de lugar a dicho resultado. De ordinario, la conducta podrá consistir en ausentarse o alejarse físicamente del lugar en que se esté prestando el servicio asignado, pero el tipo se perfeccionará también cuando no se concurra a desempeñarlo, y no se de comienzo a su realización, o bien, colocándose el obligado en situación incompatible con el desempeño de lo ordenado, lo que pudiéramos denominar abandono funcional del servicio. En este sentido, la apreciación de la falta requerirá de una concreción de los hechos para la subsunción de la norma, con fijación específica del modo de proceder del encartado, dentro de la pluralidad de comportamientos susceptibles de integrar la figura disciplinaria, de suerte que no bastará con que se acrediten actos indeterminados o genéricos que pudieran considerarse en abstracto como modalidades del expresado abandono, siendo precisa la prueba, a través de los hechos, que venga a establecer la situación en la que pueda determinarse con precisión que las diversas funciones de la misión otorgada en el servicio se han incumplido temporalmente con los riesgos o consecuencias, en su caso, que haya podido comportar la citada actuación.

Las alegaciones del interesado no suponen alteración de las consideraciones que hemos verificado en el tratamiento del análisis de la prueba. Tal como señala acertadamente la Sentencia objeto de impugnación el sancionado de un lado no inicia el servicio que sabía que se le había asignado y, voluntariamente, se pone "en una situación que le impidió realizarlo", puntualizando más adelante como ha quedado acreditado que "en la mañana del día 17, desde las 10 horas hasta las 13,15 estuvo en una situación de absoluta indisponibilidad", de todo lo cual fue perfectamente consciente, lo que se prueba en las declaraciones de los testigos cuando sucesivamente manifiestan que se comunicó la previsión del servicio el día 16 de junio a los Guardias Civiles entrantes [del día 17], según manifiesta el Guardia Civil Ángel Daniel; que el Guardia Civil Francisco "no recogió ninguna de las dos cosas [la orden de servicio para el día 17 de junio de 2004, así como el teléfono móvil asignado para el servicio] sino que lo hicieron los Guardias que tuvieron servicio de AB-2 y que desempeñaron contravigilancias en horario de tarde de acuerdo con la orden que había sido dada" (Teniente Ernesto, Jefe del Núcleo de Reserva de la Comandancia de Armas, que también resume como se incumplió por el Guardia Civil Francisco la orden de comparecencia en la Unidad); por su parte, los Guardias Civiles a los que hemos hecho referencia en el Fundamento de Derecho Primero coinciden en la falta de localización del Guardia Francisco, que nunca estuvo disponible, no acudió a su destino tal como se le había ordenado y no pudo llevar a cabo las contravigilancias ordenadas en los horarios previos a la recogida de la personalidad protegida, todo lo cual implica haber estado en todo momento en situación de dejación de sus obligaciones en el servicio encomendado y de imposibilidad voluntaria para su cumplimiento funcional.

De conformidad, por consiguiente, con la doctrina de esta Sala en relación a la citada infracción disciplinaria del art. 8.8 de la L.O. 11/91, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se dan todos los requisitos para la integración del tipo, por lo que no existe infracción del principio de legalidad, encontrándose debidamente acreditada la conducta y siendo la sanción ajustada a la previsión legal.

El motivo y con él el recurso, en consecuencia, deben ser desestimados.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,