STS, 2 de Octubre de 2001

La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 25 de marzo de 1997 contenía la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la causa de inadmisibilidad alegada y estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Fermín , contra las resoluciones que se citan en el quinto antecedente de hecho de esta sentencia, anulamos las mismas por no estar ajustadas a Derecho, reconociéndole el derecho a percibir la diferencia entre lo percibido por los Subcomisarios y los Inspectores de Primera, previa deducción de las cantidades prescritas por ser anteriores a los cinco años a la fecha de 13 de julio de 1992, en que se formuló la reclamación. Desestimando en lo demás la demanda, sin declaración de costas".

En la sentencia recurrida y, en extracto, se establecen los siguientes criterios:

1. Como la nueva regulación forzosamente se traducía en modificaciones de ámbito económico, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 2/1986 establece que "la integración a que se refiere la Disposición anterior no supondría variación económica alguna para los funcionarios de los Cuerpos mencionados, durante el presente ejercicio, que seguirán percibiendo las retribuciones correspondientes a su anterior empleo o categoría de acuerdo con la normativa vigente" (apartado primero), y que los oficiales integrados en la Escala Ejecutiva con arreglo a lo establecido en la Disposición anterior que hubiesen alcanzado títulos del Grupo A, mantendrán las retribuciones básicas correspondientes a dichos títulos. No obstante, todos los funcionarios integrados en la misma categoría percibirán idénticas retribuciones globales, en cuanto su pertenencia a la misma (número 2). Para el año 1986 esta Disposición Transitoria deja sin efecto la equiparación retributiva.

   La Ley 21/1986, de 23 de diciembre, Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1987, en su Disposición Transitoria Tercera establece: "hasta tanto no se apruebe el régimen retributivo del Cuerpo Nacional de Policía se prorroga para 1987 lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda , primera de la Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sin perjuicio del incremento retributivo previsto en la presente Ley y lo establecido en el apartado 2 de dicha Disposición Transitoria Segunda".

2. Con la anterior normativa legal, y para su aplicación, la Orden General de la Dirección General de Policía nº 229, de fecha 9 de enero de 1987, publicó un nuevo acuerdo que "provisionalmente, y en tanto que no se acuerde con el Ministerio de Economía y Hacienda la norma concreta para dar cumplimiento a lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, se acreditarán en nómina las mismas retribuciones que se venían percibiendo durante 1986, con el aumento del 5% estipulado en la Ley de Presupuestos para 1987, sin perjuicio de que la norma que se acuerde lo sea con efecto de 1 de enero". La norma que "se acuerde" con arreglo a esta Disposición Transitoria Tercera es la prevista en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que preveía que todos los funcionarios integrados en la misma categoría percibirían idénticas retribuciones.

   Para llevar a efecto la equiparación, el Consejo de Ministros toma un acuerdo el 4 de diciembre de 1987, con efectos económicos a 1 de enero de 1987, cumpliendo lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 2/1986, de equiparación. Por último, el Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, lleva a efecto con carácter definitivo el régimen de retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que rigió a partir de 19 de enero de 1988. Por tanto, el problema que se plantea se circunscribe a 1 de enero de 1987.

3. Por la aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1987, según aparece en la Orden General número 557 de 15 de febrero de 1988, que daba cuenta de las retribuciones satisfechas a los integrantes de las distintas Escalas y Categorías, resulta que a los integrantes de la Escala Superior, a los de segunda categoría de la Escala Ejecutiva y a todos los de la Escala Básica se les equiparó, dentro de cada Escala y Categoría, mientras que no resultó así con la Escala Ejecutiva, Primera Categoría y Escala de Subinspección, donde no hubo equiparación, concretamente entre los Subcomisarios y los Inspectores de Primera Clase, hay una diferencia de ciento doce mil cuatrocientas noventa pesetas, que es lo que reclama el recurrente.

4. Que la pretensión del recurrente es clara, que en cumplimiento de la igualdad de retribuciones dentro de cada Escala, se lleve a efecto tal unificación y en consecuencia, se le abonen las ciento doce mil cuatrocientas noventa pesetas que ha percibido de menos conforme a las satisfechas a los Subcomisarios integrados en la misma Escala que él y durante el año 1987. Esta medida de equiparación emana de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 2/1986, como se ha hecho en las demás Escalas.

   Por el Abogado del Estado se alega que la Ley 21/1986 de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, prorroga por un año la entrada en vigor de la equiparación retributiva al disponer que "hasta tanto no se apruebe el régimen retributivo del Cuerpo Nacional de Policía, se prorroga para 1987 lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda uno, de la Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sin perjuicio del aumento (5%) previsto en la presente Ley y lo establecido en el apartado dos de dicha Disposición Transitoria Segunda". De la lectura de este precepto no puede colegirse que no exista para la Administración la obligación de equiparación, pues la cita del apartado dos de la Disposición transcrita, lo que establece es precisamente la obligación de equiparación y lo transcrito ordena respetarlo, y no lo respeta el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1987, con su medida de carácter provisional y con efecto a 1 de enero de 1987, sin que pueda decirse que en la regulación de este Acuerdo no estuviese obligada la Administración a la equiparación, pues la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/1986, de Presupuestos, dice "hasta que no se apruebe", y el Acuerdo contenía una aprobación, aunque provisional.

Ha interpuesto recurso de casación, por un único motivo, la Abogacía del Estado y no ha comparecido en el recurso de casación la parte recurrida.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre del año dos mil uno.

El único motivo de casación en que se basa el Abogado del Estado se fundamenta en la infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1987, que estableció las retribuciones del Cuerpo Nacional de Policía para 1987, al amparo del art. 95.1.4 de la LJCA.

Con carácter previo al análisis del motivo procede analizar el régimen retributivo del Cuerpo Nacional de Policía, en el punto concreto objeto de impugnación, partiendo de la evolución normativa en esta materia:

1. La Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, llevó a efecto la unificación en el Cuerpo Nacional de Policía de los Cuerpos Superior de Policía y de Policía Nacional, que quedan extinguidos.

   El texto legal establece cuatro escalas. Superior, Ejecutiva, de Subinspección y Básica, que se subdividen a su vez en dos categorías: primera y segunda, excepto la Escala de Subinspección. En la primera categoría de la Escala Ejecutiva se comprende a los Subcomisarios, Capitanes e Inspectores de Primera.

   La Disposición Transitoria Segunda de dicho cuerpo legal señala:

   "1º.- La integración a que se refiere la disposición anterior no supondrá variación económica alguna para los funcionarios de los Cuerpos mencionados durante el presente ejercicio, que seguirán percibiendo las retribuciones correspondientes a su anterior empleo o categoría, de acuerdo con la normativa vigente.

   2. - Los Oficiales integrados en la Escala Ejecutiva, con arreglo a lo establecido en la exposición anterior, que hubieran alcanzado títulos del grupo A, mantendrán las retribuciones básicas correspondientes a dichos títulos. No obstante, todos los funcionarios integrados en la misma categoría percibirán idénticas retribuciones globales, en cuanto por su pertenencia a la misma".

2. La Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987 dispone: "Hasta tanto se aprueba el régimen retributivo del Cuerpo Nacional de Policía se prorroga para 1987 lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda , Uno, de la Ley Orgánica 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sin perjuicio del aumento previsto en la presente Ley y lo establecido en el apartado dos de dicha Disposición Transitoria Segunda".

3. La Dirección General de la Policía, por Orden de 9 de enero de 1987 estableció que, provisionalmente, y hasta tanto se acuerde por el Ministerio de Economía y Hacienda la norma concreta para dar cumplimiento a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/1986 de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, se acreditarán en nómina las mismas retribuciones que se venían percibiendo en 1986 con el aumento del cinco por ciento previsto en la Ley de Presupuestos para 1987.

4. El Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1987, con efectos económicos de 1 de enero de 1987, estableció las retribuciones a satisfacer transitoriamente al personal del Cuerpo Nacional de Policía en situación de servicio activo, que serán las establecidas en el artículo 15 de la Ley 21/1986 de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, para los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, a cuyo efecto se fijan los niveles de complemento de destino y específico (anexo I y anexo II), haciendo contar que, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda , dos, de la Ley Orgánica 2/86, los Oficiales integrados en la Escala Ejecutiva que hubieren alcanzado título del Grupo A y que mantienen las retribuciones básicas de dicho Grupo percibirán el importe del complemento específico en las cuantías detalladas en dicho anexo II.

5. Finalmente, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en los arts. 6-4 y 9 de la Ley Orgánica 2/86 y la Disposición Final Cuarta de la Ley 33/87 de 23 de diciembre, el Real Decreto 311/88 de 30 de marzo fijó las retribuciones del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, modificado por Real Decreto 8/1995 de 13 de enero y Real Decreto 1847/96 de 26 de julio.

Para la Abogacía del Estado, al fundamentar el motivo no existía obligación legal de equiparación retributiva, pues la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/86 no imponía la equiparación retributiva, sino que se limitaba a establecer para 1987 lo que para 1986 había previsto la Disposición Transitoria Segunda de la Ley orgánica 2/86, sin realizar más innovación que el aumento del 5%.

En consecuencia, no existía obligación jurídica alguna ni para el Consejo de Ministros ni para ningún otro órgano administrativo de llevar a efecto la equiparación en el ejercicio de 1987, por lo que ni el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1987 por el que con carácter provisional se lleva a efecto la equiparación retributiva en unos casos y una simple aproximación, en otros, ni los actos ulteriores que le dan cumplimiento incurren en infracción alguna del ordenamiento jurídico al no llevar a efecto la equiparación plena en dicho ejercicio, razones que fundamentaban la estimación de este recurso y que se casase y anulase el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea declarada la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida, que había denegado la pretensión suscitada por el actor.

Han reconocido las precedentes sentencias de esta Sala de 16 de febrero, 12 de junio y 17 de junio de 1998 y 1 de febrero y 6 de marzo de 2000, el carácter normativo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 1987 si atendemos a la Circular publicada por la Dirección General de Policía, Orden General nº 516 de 26 de Diciembre de 1.987, que dio cumplimiento a las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 2/86, de 13 de Marzo y en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, en lo que se refiere a las remuneraciones de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, y que se concretaban, básicamente, en su homologación con las del sistema general de Funcionarios Civiles del Estado, y en la homogeneización de las correspondientes a los diferentes empleos integrados en una misma categoría, de modo que tal Acuerdo, con efectos de 1 de Enero de 1.987, dio cumplimiento, siempre según la Administración, con carácter provisional, a lo previsto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 2/86, en lo que respecta a que todos los funcionarios integrados en la misma categoría percibirán idénticas retribuciones legales, equiparación que, posteriormente y con carácter definitivo, se realiza en el Real Decreto 311/88, de 30 de Marzo, lo que implica que dicho Acuerdo del Consejo de Ministros no es un acto administrativo de destinatario plural, dirigido a un determinado colectivo, sino una disposición general, o, dicho de otro modo, no es una acto ordenado, sino un acto ordenador que se integra en el Ordenamiento Jurídico, según la terminología utilizada por esta Sala en sentencias como la de 10 de Marzo de 1.993 que, en cuanto al criterio diferencial entre acto y norma, se remite a otras anteriores del Tribunal Supremo como las de 22 de Enero, 5 de Febrero y 14 de Noviembre de 1.991, entre otras.

Resulta, así, que el Acuerdo del Consejo de Ministros, indirectamente impugnado, es, por su contenido y efectos una disposición general que pretende dar cumplimiento a lo ya establecido en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de Marzo, y en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 21/86, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.987, erigiéndose en un instrumento ordenador, aunque fuera con carácter provisional y aunque no revistiera la forma de Decreto, a tenor del art. 24 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de Julio de 1.957, y aunque en su elaboración no se siguiera el procedimiento regulado en los arts. 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1.958, pues hubiera debido publicarse en el Boletín Oficial del Estado, lo que no aparece cumplimentado y sobre lo que nada invocan las partes, por lo que resulta procedente, a efectos de la viabilidad de la casación, entender que en el recurso contencioso administrativo la impugnación se refiriera a actos producidos en aplicación de una disposición general fundada en que ésta no era conforme a Derecho, a los efectos del art. 93,3, en relación con los párrafos 2 y 4 del art. 39, todos de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

No puede prosperar el motivo de casación basado en infracción de las Disposiciones Transitorias mencionadas de la Ley Orgánica 2/86 y de la Ley 21/86, toda vez que dicho Acuerdo -disposición general- que había de llevar a efecto la equiparación de retribuciones entre todos los funcionarios integrados en la misma categoría, lejos de efectuarla en su integridad para Subcomisarios e Inspectores de Primera, en los que concurría tal circunstancia, se limitó a "aproximarse" a la equiparación, como reconoció el Abogado del Estado, atribuyendo a aquéllos, para 1.987, según resultó, una retribución superior en 112.490 ptas. a la de los últimos, por lo que fue el propio Acuerdo el que se apartó de lo previsto en las Disposiciones Transitorias de reiterada cita, cuando decidió dar cumplimiento a estas últimas, en contra de lo que la Administración demandada, hoy recurrente en casación, ha venido defendiendo, por lo que ha de ser desestimado tal motivo de casación.

Este mismo criterio se ha reiterado en la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 1999, en similares términos en los asuntos a los que dieron respuesta las sentencias de este Tribunal de 16 de Febrero, 12 y 17 de Junio de 1998, cuyos criterios decisorios deben ser reiterados por necesidad de unificación de doctrina. Y así, como entonces se dijo, afirmado el carácter normativo del acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de Diciembre de 1987, en cuanto ordenador provisional de las retribuciones, e integrado en el ordenamiento jurídico, la fundamentación de la sentencia impugnada no puede considerarse desvirtuada por las alegaciones de la representación estatal, pues si es cierto que durante 1987 la Administración podía no haber regulado la equiparación de retribuciones, manteniendo la diferencia preexistente, porque estaba congelado el régimen de equiparación establecido por la Ley Orgánica 2/1986, por la Disposición Transitoria 2ª de esta Ley Orgánica, sin embargo esa transitoriedad prorrogada en principio por la Ley 21/1986 debía entenderse desaparecida a partir de 1 de Enero de 1987, con la regulación normativa establecida en el Acuerdo del Consejo de Ministros a que se hace referencia, ya que venía a convertirse en el evento final de la misma, según esta Ley 21/1986. Y como el acuerdo normativo en cuestión, lejos de atenerse a la equiparación ordenada en la Disposición Transitoria 2º.2 de la Ley Orgánica 2/1986, en lo que respecta a Subcomisarios e Inspectores de Primera, integrados en la misma categoría, se limitó a aproximarse en la equiparación, atribuyendo a aquellos para 1987, una retribución superior en 112.490 ptas, a la de los últimos, ese acuerdo se apartó de las normas de superior jerarquía, con su consiguiente inaplicación.

Desestimado el motivo único de la casación, debe declararse que no ha lugar a la misma; con imposición de costas a la recurrente conforme al art. 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, entonces vigente.