STS 1961/2001, 23 de Octubre de 2001
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:8189 |
| Número de Recurso | 4783/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1961/2001 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Jorge contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 1999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, que le condenó por delito de tentativa de robo en casa habitada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Casino González y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Reus, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 33/98 contra Jorge que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha 8 de noviembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: El acusado Jorge , de 18 años de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener ilícito beneficio, y en compañía de otra persona, menor de edad penal, sobre las 10,50 h. del 17.1.98, fueron sorprendidos por la Policía, cuando tras saltar la valla de unos 2,5 metros aproximadamente de altura que rodea la masía propiedad de Iván sita en la Avda. DIRECCION000 de Reus, pretendía apoderarse de una reja antigua forjada que ya había arrancado de su ubicación, cuyo valor se ha establecido pericialmente en 70.000 pts. La verja ha sido recuperada y entregada al perjudicado. La masía de autos estaba habitada habitualmente en horas diurnas por un cuidador.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jorge , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa ex arts. 237, 238.1, 241, 16 y 62 del C. Penal, sin circunstancias, a la pena de OCHO MESES DE PRISION, costas e indemnización a Iván en la cantidad que se establezca pericialmente en ejecución de sentencia, en concepto de daños ocasionados al arrancar la verja objeto de sustracción"
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Jorge , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jorge , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 237, 238, 241, 16 y 62 CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su apoyo parcial a ambos motivos, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 17 de octubre del año 2001.
La sentencia recurrida condenó al joven Jorge , que a la sazón tenía 18 años recién cumplidos, como autor de un delito de tentativa de robo en casa habitada.
Junto con otra persona que aún no había alcanzado tal edad había arrancado una reja antigua, forjada, valorada en 70.000 pts., del lugar donde estaba ubicada en el interior de una masía a la que había accedido tras saltar una valla de dos metros y medio de altura aproximadamente.
Dicho condenado recurrió en casación por dos motivos que hemos de estimar parcialmente de acuerdo con el informe emitido por el Ministerio Fiscal.
Examinamos unidos los dos motivos, pues ambos tienen el mismo contenido.
En el primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
En el segundo, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 237, 238, 241, 16 y 62, los que definen y sancionan el robo y la tentativa, pero no por error en la calificación jurídica, campo específico de esta norma procesal (art. 849.1º), sino por carencia de prueba, es decir, por lo mismo alegado en el motivo 1º.
Contestamos en los términos siguientes:
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Del acta del juicio oral, donde declararon como testigos los dos policías que acudieron al lugar del hecho y detuvieron a las dos personas que, con la reja, allí se encontraban, así como el dueño de la masía de donde procedía tal reja arrancada, hay datos para deducir que los hechos ocurrieron en la forma antes expuesta, tal y como lo razona el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, al que nos remitimos.
Así pues, hubo un intento de robo de la mencionada reja, realizado con escalamiento al haberse saltado una valla para penetrar en el interior del recinto de la masía donde la reja se encontraba anclada en una ventana, pues de otro modo no se podía acceder a ese lugar, tal y como dijo el dueño al declarar como testigo en el juicio oral (folio 38), al tiempo que uno de los policías en el mismo acto declaró (folio 37 vto.) que comprobaron el lugar de donde había sido arrancada la reja.
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En cuanto a la autoría del mencionado hecho, parece lógico que consideremos razonable el que la Audiencia Provincial la deduzca del hecho de encontrarse en el lugar, junto a la reja recién arrancada, el acusado en compañía de otro menor de 18 años, ambos trasladados a comisaría como consecuencia de estos hechos, de modo que la policía pudo evitar que quedaran consumados al acudir allí de modo rápido ante el aviso que recibieron de su oficina cuando se encontraban en un coche patrulla los dos funcionarios que intervinieron en estos hechos.
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Pero tiene razón el recurrente en la parte de su recurso que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal: no hay prueba alguna en la que se pudiera sustentar la afirmación que la sentencia recurrida hace en el párrafo final del relato de hechos probados, cuando dice: "La masía de autos estaba habitada habitualmente en horas diurnas por un cuidador".
La Audiencia Provincial, en base a esta afirmación considera que esa masía era el albergue que constituía la morada de ese cuidador que nunca declaró en el proceso y desde luego no acudió como testigo al juicio oral.
Sobre este extremo sólo aparece la declaración del dueño de la finca, Iván , de cuyas manifestaciones no cabe deducir esa afirmación que hace la sentencia recurrida.
En efecto en el acta del juicio oral podemos leer que dicho Iván (folio 38) manifestó que "el día de los hechos la masía estaba cerrada", "que toda la masía está cerrada", "que la cuidaba un cuidador que no se quedaba a dormir", "que si el día 17 era domingo, el cuidador había acudido el sábado", "no está constantemente allí pero la cuida asiduamente la masía y su entorno".
De tales manifestaciones no cabe inferir que la masía sirviera de morada a ese cuidador, aunque allí acudiera asiduamente, incluso todos los días en función de vigilancia, ni siquiera dijo el dueño que tal vigilancia se hiciera desde dentro del edificio. Parece que se trata, no de una persona que allí habitara de día yendo de noche a otro lugar, sino de alguien a quien el dueño de la finca tenía para estar al tanto en los días de entre semana como vigilante, sin que aparezca indicio alguno de que allí viviera ese cuidador ni ninguna otra persona, ni siquiera en esas horas diurnas de los días ordinarios.
Por ello han de corregirse los hechos probados en la forma que luego precisaremos en segunda sentencia, con la consecuencia acogida por el Ministerio Fiscal en el apoyo parcial que hace de los dos motivos, que hemos de estimar en cuanto a este extremo: la eliminación de la cualificación de casa habitada del art. 241 CP.
Se acreditó que había vigilancia de la masía y su entorno por parte de una persona, pero no que esta persona ocupara la parte edificada de la masía como si fuera su morada en esas horas del día.
Estimamos parcialmente los dos motivos de este recurso.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional, formulado por Jorge , por estimación parcial de sus dos motivos, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por tentativa de robo en casa habitada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha ocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Reus, con el núm. 33/98 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, por delito de tentativa de robo en casa habitada, contra el acusado Jorge teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, salvo que el último párrafo queda redactado de la forma siguiente:
"La masía estaba vigilada habitualmente en horas diurnas por un cuidador, salvo los domingos".
Los de la sentencia recurrida y anulada, con la salvedad de que, por lo antes expuesto en el apartado C) del fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación, hay que condenar por el tipo básico de robo con fuerza en las cosas por escalamiento del art. 240 CP, en grado de tentativa, y no por el tipo agravado del art. 241 en su apartado relativo al robo en casa habitada.
En cuanto a la cuantía de la pena, por respeto al criterio adoptado en la sentencia de instancia, que nadie ha impugnado, ha de bajarse en dos grados la pena del tipo básico del art. 240 -de un año a tres años de prisión- con lo que la pena a imponer se queda reducida a un periodo de privación de libertad comprendido entre los tres meses y los seis meses. Acordamos imponerla en una duración de cuatro meses, que es el equivalente a los ocho meses impuestos en la sentencia recurrida que aplicó como delito de referencia, para la bajada por la tentativa en dos grados (art. 62), el art. 241 que prevé la pena de dos a cinco años de prisión para los delitos de robo en casa habitada: 4 meses respecto a 6 meses equivalen a 8 meses respecto a 12.
CONDENAMOS a Jorge , como autor de un delito de tentativa de robo con fuerza en las cosas sin circunstancias, a la pena de cuatro meses de prisión, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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