STS 1628/2002, 9 de Octubre de 2002
| ECLI | ES:TS:2002:6605 |
| Procedimiento | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Resolución | 1628/2002 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, que absolvió al acusado Octavio por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Octavio representado por la Procuradora Sra. Rabadan Chaves.
El Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 154 de 2001, contra Octavio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 16ª, con fecha 3 de octubre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: " Sobre las 15,30 horas del día 19-1-2001 funcionarios del cuerpo Nacional de Policía, en las inmediaciones de la Estación de autobuses de esta capital, ocuparon a Octavio , que días antes había llegado a Madrid y se disponía a marcharse a Barcelona, lugar de residencia, una bolsa con 86 gramos de cocaína, con una riqueza del 23 por ciento, otra con 0,363 gramos de igual sustancia, con una riqueza de 27 por ciento y dos trozos de hachís con un peso total de 5,18 gramos.
No costa acreditado que la posesión de tales sustancias tenga otro destino que no sea el autoconsumo por parte del acusado, el cual presenta una dependencia a las mismas, de la que esta en la actualidad en tratamiento de rehabilitación".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: que debemos absolver y absolvemos libremente a Octavio del delito contra la salud pública de que venía acusado en este procedimiento. Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venía acordadas respecto del mismo.
Se decreta el comiso de la cocaína y hachís intervenido, a los que se les dará un destino legal.
Se declaran de oficio el pago de las costas procesales.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 368 del CP..
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintisiete de septiembre del año dos mil dos.
1.- La Audiencia Provincial de Madrid, en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida estimó que la tenencia de droga ocupada a Octavio no integra el delito previsto en el art. 368 del CP., por entender que los estupefacientes no estaban destinados al tráfico, como lo revelaban diversos datos, tales como la drogadicción del acusado -acreditada por el informe del Forense obrante al folio 21 de las actuaciones y en el acto del juicio, y por el informe del Instituto de Reinserción Social- y la ausencia de una ocultación especial de la droga, ponderando también el Tribunal de instancia que los gastos hechos por Octavio por su desplazamiento a Madrid, estancia en esta capital y regreso a Barcelona difícilmente podían compensarse con las ganancias obtenidas por la venta de la droga. Finalmente, considera la Audiencia que el criterio estimatorio de que Octavio destinaba la cocaína al propio consumo no queda desvirtuada por la denuncia que contra él presentó Ángela , por no haber sido ratificada.
-
- El recurso del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se concreta en un único motivo, en el que, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida inaplicación del art. 368 del CP.
Estima el MINISTERIO PUBLICO que la cantidad de droga intervenida al inculpado, aproximada a los 20 gramos de cocaína pura, no obstante la drogodependencia de Octavio es bastante a fin de desvirtuar el principio de presunción de inocencia y afirmar la finalidad de tráfico, conforme a las reglas razonables de la lógica y al criterio generalizado de la jurisprudencia de esta Sala, pues el montante de estupefacientes poseído, excede de las dosis calculables para el consumidor medio a corto plazo.
Cítánse en el recurso sentencias de esta Sala que fijan la previsión del consumidor medio en diez o doce días como máximo y que han considerado preordenados al tráfico cantidades que excedían de 10 y 11,79 gramos.
-
- En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.
La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.
En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencias de esta Sala de 28.4.95 y 29.4.95, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93).
En las sentencias de esta Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11), se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.
Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.
Como sentencias mas recientes en materia de preordenación al tráfico parcialmente de la cocaína poseída por un consumidor, puede citarse.
La 1978/2000 de 26.11, que considera destino al tráfico en un alijo de 19,81 gramos de cocaína con una pureza del 74%, ocupado a un consumidor.
La 242/2000 de 14.2., que estima preordenados al tráfico treinta gramos de cocaína, intervenidos a un consumidor esporádico.
La 436 de 13.3.2002, que consideró que 24,22 grs. de cocaína superaban el acopio normal para el consumo; y
La 74/2002 de 23.1, que consideró que aún probándose que el tenedor fuese consumidor habitual, la cantidad de 50 gramos de cocaína era excesiva para consumirla entre dos personas.
-
- En el recurso del FISCAL, aparte de impugnarse la indebida inaplicación del art. 368 del CP., se critica la inferencia que hace el Tribunal de instancia de los datos ponderados en el primer Fundamento y la conclusión que saca de ellos de que no se ha acreditado que la posesión de las drogas por Octavio tuviera otro destino que no fuera de autoconsumo por parte de dicho acusado, dada la dependencia que presenta el acusado a tales sustancias.
Y esta Sala, con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente apartado, entiende que debe estimarse la impugnación del FISCAL, por ser incorrecta la inferencia hecha por la Audiencia, de la que indujo que Octavio no tenía propósito de traficar con la droga que portaba, ya que de los datos ponderados por la Audiencia se llega a la conclusión de que tal propósito existía, aunque fuera concurrente con la intención de destinar parte del estupefaciente al propio consumo, por lo que en suma debe estimarse indebidamente inaplicado el art. 368 del CP. La inferencia del Tribunal de instancia fue incorrecta por apartarse de las reglas de la experiencia, en materia de drogas, que enseñan que un montante de cocaína de más de ochenta y seis gramos, como la que porteaba el acusado, no puede destinarse exclusivamente al consumo de éste, aunque se tratase de persona drogodependiente. El dato de la deficiente ocultación de la droga, que pondera el Tribunal "a quo" en el primer Fundamento, no es significativo, para determinar si el propósito del acusado era de traficar o de consumo propio, ya que cualquiera que hubiera sido la intención de Octavio , lo normal es que hubiera tratado de esconder la cocaína lo más posible, para impedir la intervención de la sustancia por la policía. El dato de la falta de ganancia en la operación, puesto de relieve por la Audiencia, atendidos los gastos de desplazamiento de Barcelona a Madrid, y vuelta, y los de estancia en la capital, tampoco puede ser acogido, ya que por lógica debe entenderse que a Octavio le resultaba más barato comprar la droga en Madrid, que hacerlo en Barcelona, a pesar de los gastos derivados del viaje y estancia en la capital.
III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2001, por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en las Diligencias Previas 159/2001, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 18 de la misma capital; y en consecuencia debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis- Román Puerta Luis José Antonio Marañón Chávarri
Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, Diligencias Previas nº 54/2001, por supuesto delito contra la salud pública, contra Octavio , nacido 9.6.1975, hijo de Luis Francisco y de Begoña , natural de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo el inciso de los "Henos Probados" que literalmente expresa: "No consta acreditado que la posesión de tales sustancias tenga otro destino que no sea el autoconsumo por parte del acusado".
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368, inciso primero del CP.
De dicho delito es autor el acusado, al amparo del art. 28 del CP.
En la ejecución del delito concurre la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2º del CP., basada en la dependencia a las sustancias estupefacientes que padece el acusado, y que se refleja en los "Hechos Probados" de la sentencia recurrida.
Al amparo de lo establecido en el art. 66.2º del CP., procede imponer al acusado la pena mínima de tres años de prisión, no habiendo lugar a la imposición de pena de multa, al no constar en el relato fáctico el valor de la droga poseída por Octavio .
De conformidad con lo dispuesto en el art. 104 del CP., en relación con los arts. 99 y 102 del mismo Cuerpo Legal y con la doctrina de esta Sala, manifestadas en las sentencias 992/2000 de 2.6 y 380/2002 de 27.6, podía ser impuesta a Octavio la medida de seguridad de internamiento en un Centro de deshabituación; que no podrá exceder en su duración de tres años.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Octavio , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave drogodependencia, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Todo ello, sin perjuicio de que en periodo de ejecución de sentencia, por el Tribunal de instancia se apliquen, tras los oportunos trámites legales, las medidas de seguridad sustitutivas de la pena de prisión a que se refiere el art. 104 del CP.
Y se condena al acusado al pago de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis- Román Puerta Luis José Antonio Marañón Chávarri
Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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