STS, 22 de Mayo de 1998

Ponente:D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:2265/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:22 de Mayo de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. ROBO CON FUERZA. TIPO BASICO. LOCAL O EDIFICIO ABIERTO AL PUBLICO. Por todas esas razones en el caso de autos la acción probada constituye un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 240 del Código Penal y no el subtipo agravado del artículo 241 por cuanto que el momento de su comisión (fuera del horario comercial) no estaba el local abierto al público, sino cerrado, y no existía posibilidad alguna de presencia de terceros en su interior. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Claudio, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que le condenó por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rojas Santos.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Zaragoza incoó procedimiento abreviado con el número 197 de 1996 contra Claudioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha nueve de mayo de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Sobre las 23:40 horas del día 27 de octubre de 1996, el acusado Claudio, movido por un ánimo de procurarse un beneficio económico, valiéndose de una piedra fracturó el cristal del escaparate de la peluquería sita en el Paseo de Sagasta núm. 74 de esta ciudad y en su interior se apoderó de un estuche de color negro conteniendo una máquina de cortar el pelo y sus accesorios y 732 pesetas en moneda fraccionada.

    Agentes de la Policía Nacional, alertados por una llamada anónima, se personaron en el lugar, donde al observar que una persona se movía dentro del establecimiento, accedieron al interior, donde detuvieron al acusado, en cuyo poder se ocupó la máquina y dinero sustraído.

    El cristal de la peluquería, propiedad de Leticia, tuvo daños que no han sido valorados.

    Los Agentes encontraron la piedra junto al cristal fracturado y el dinero y objeto recuperados han sido devuelto a su titular.

    Claudio, está siendo sometido en la actualidad a tratamiento rehabilitador de su dependencia a las drogas, padece S.I.D.A., y ha sido ejecutoriamente condenado por delito de hurto en Sentencias de: 2.12.85, 21.10.86, 16.3.87, 26.9.88, 12.5.90, 28.11.87, 23.1.88, 15.1.88, 23.1.88, 28.1.88, 21.10.88, 12.3.88, 14.3.91, 14.11.91, 28.2.91, 17.4.91, 8.7.93, 20.5.95 y 7.5.96; por delito de tráfico de drogas por Sentencia de fecha 30.12.91 y por falsedad en Sentencia de fecha 17.5.95.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLO: Condenamos a Claudio, cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237, 238.2, 241.1, 16 y 62 del Código Penal de 1995, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

    Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el Auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

    Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa, es decir, los días 27 y 28 de octubre de 1996.

    Dése el destino legal a la piedra intervenida y elévese a definitiva la entrega provisional del dinero y del objeto recuperados.>>

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Claudio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo:

    UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley (error iuris), al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto que, dados los hechos que se declaran probados, se han infringido por aplicación indebida los artículos 237, 238.2º y 241.1º del Código Penal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando parcialmente su único motivo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día doce de mayo de mil novecientos noventa y ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida condena al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, y en local abierto al público, de los artículos 237, 238.2, 241.1, 16 y 62 del Código Penal de 1995, con la agravante de reincidencia. El recurso de casación se interpone formulando un motivo único, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 237, 238.2 y 241.1 del Código Penal y por la inaplicación del artículo 20.2 o subsidiariamente del artículo 21.2 del Código Penal.

Este planteamiento con pluralidad de infracciones legales exigía la formulación independiente de motivos diferenciados en aras de la necesaria claridad expositiva, y obliga a subdividir el motivo único en diferentes apartados.

SEGUNDO

1./ No obstante ser varios los preceptos que se dicen infringidos, todas las alegaciones y argumentos expuestos por el recurrente en su motivo único están referidos de manera exclusiva a apoyar la supuesta indebida inaplicación de los artículos 20.2 y 21.1 -éste con carácter subsidiario-. Se aduce que debió considerarse al acusado exento de responsabilidad criminal por hallarse, al cometer el delito, bajo el síndrome de abstinencia, agravado por la ingesta de alcohol; apreciandose, en su defecto, con el carácter de eximente incompleta.

  1. / La eximente invocada se ordena en el vigente Código Penal según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la "adicción" en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

  2. / En el presente caso la resultancia de hechos probados sólo afirma del acusado que "está siendo sometido en la actualidad a tratamiento rehabilitador de su dependencia a las drogas y padece S.I.D.A.". No consta la clase de droga a que es adicto, ni la antigüedad y grado de su adicción; ni hay referencia alguna a que al cometer el delito estuviera en estado de intoxicación o padeciendo un síndrome de abstinencia, ni hay declaración alguna relativa a la anulación o perturbación de sus facultades intelectivas o volitivas. De modo que a partir de los hechos que se declaran probados en la Sentencia, y cuyo respeto resulta inexcusable en el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no cabe apreciar la circunstancia de exención de responsabilidad que se invoca del número 2 del artículo 20 del Código Penal ni siquiera como incompleta (artículo 21.1º), al faltar los elementos fácticos necesarios para deducir las exigencias legales biopatológicas y psicológicas de tal circunstancia. Cierto es que lo declarado probado implica la "drogadicción" del sujeto; pero como señala la Sentencia de 29 de septiembre de 1997, es reiterada y pacífica la doctrina de este Tribunal de que no basta ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, y que la exclusión o disminución de la responsabilidad de estos toxicómanos ha de determinarse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia que la ingestión de droga produzca en las facultades intelectivas o volitivas del sujeto. Como han recogido las Sentencias de 27 de enero y 19 de febrero de 1993 hay que atender a los efectos de la droga sobre la imputabilidad en atención al deterioro psicosomático del agente, y en todo caso se exige siempre la necesidad de prueba, que el relato histórico de la Sentencia exprese la concreta e individualizada situación en el momento de la comisión, tanto en atención a cuál sea la droga a la que el sujeto sea adicto, periodo de tiempo de la dependencia, cuanto en lo relativo a la singularización de tal momento, ingestión inmediatamente precedente, síndrome carencial, con la obligada precisión de que de tales datos pueda deducirse la apreciación de que las facultades intelectivas o volitivas de hallaban notablemente disminuidas (Sentencia de 2 de febrero de 1993).

En definitiva, no basta ser adicto o drogadicto; y no apareciendo en los hechos probados otra realidad que esa, y el dato de estar sometido el acusado a tratamiento rehabilitador, y declarandose en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia que no está probado que en el momento de los hechos su imputabilidad se viera afectada, es claro que la Sala no incurrió en infracción legal al desestimar la circunstancia eximente invocada como completa o como incompleta.

TERCERO

1./ Las restantes infracciones legales, referidas a los artículos 237, 238.2 y 241.1 del Código Penal se afirman por el recurrente sin el apoyo del más mínimo argumento o razonamiento que lo justifique. Las de los dos primeros preceptos se evidencian como carentes de fundamento, dados los hechos que como probados se contienen en la Sentencia recurrida. Pero por lo que respecta a la infracción del artículo 241.1 del Código Penal denunciada con el apoyo del Ministerio Fiscal, procede su estimación: No concurre el subtipo agravado de cometerse el robo en "local abierto al público", cuando el hecho tiene lugar fuera de las horas de apertura, como aquí sucede porque se realizó el intentado apoderamiento de los efectos tras fracturar el cristal del escaparate, "sobre las 23:40 horas", es decir cuando estaba el local cerrado al público.

  1. / En efecto, calificar un local o establecimiento como "abierto al público" desde una perspectiva estrictamente funcional en la que se atienda al destino del local y a la naturaleza de la actividad que en su interior se desarrolle supone atribuir ese carácter ("abierto al público") entre otros a todo local o establecimiento que esté dedicado habitualmente a la práctica del comercio con terceras personas que como clientes accedan a su interior, y ello con independencia de que, de un modo contingente, sea por razones de horario comercial o de otra índole, tenga el local abiertas o no sus puertas al público, en el momento de la comisión del delito. Esta interpretación, que refiere la idea de la apertura a lo que el local por su destino "sea", y no a lo circunstancial de cómo el local "esté", es ciertamente posible desde un punto de vista lingüístico o de interpretación puramente textual del artículo 241 del vigente Código Penal, pero resulta como interpretación de norma penal menos ajustada que la contraria, por las siguientes razones:

    1. La previsión legal acerca de la comisión del robo en un "edificio o local abierto al público" se configura como un subtipo agravado que incluye también las modalidades de perpetración del delito en "casa habitada", así como la comisión en cualquiera de sus "dependencias" (sean éstas de la casa habitada o sean del local o edificio abierto al público, como resulta de la definición del párrafo tercero del citado artículo). En tales condiciones, y dada la definición que de casa habitada se contiene en el párrafo segundo, donde es irrelevante que se encuentren los moradores ausentes al cometerse el robo, y la que sobre dependencias ofrece el párrafo tercero, parece claro que la extensión del concepto de "edificio o local abierto al público" en los términos ya dichos, que incluiría el supuesto de establecimientos comerciales durante las horas de cierre, conduciría a una extensión desmesurada del subtipo agravado hasta el punto de dejar casi sin contenido ni posibilidad de aplicación práctica el tipo básico de robo con fuerza en las cosas del artículo 240 del Código Penal.

    2. En segundo lugar, el mayor desvalor que representa la agravación del subtipo en el artículo 241, donde se atiende a la naturaleza del lugar en que el robo se comete para, en función de este solo dato, establecer una agravación de la penalidad que se equipara a la propia del robo con violencia o intimidación del artículo 242, párrafo primero, sólo se explica en cuanto por ello se produzca un mayor ataque del mismo bien jurídico que esté protegido en el tipo genérico o la vulneración o puesta en peligro de otro bien jurídico distinto además del que es propio del tipo básico del robo con fuerza en las cosas. Dado que "la propiedad" es el bien jurídico presente en el robo con fuerza y que no parece se pretenda dotar a la "propiedad" de lo contenido en los locales abiertos al público, en cuanto tal propiedad, de mayor protección penal que la que merece la propiedad contenida en locales de otra clase, habrá que entender que la razón de la agravación está en la vulneración o puesta en peligro de algún otro bien jurídico -además de la propiedad- que el robo representa en tales casos del artículo 241: Ese otro bien en el concreto supuesto de locales comerciales no puede ser, por hipótesis, la función de especial relevancia pública o social, que es propia de los edificios públicos, ni puede serlo tampoco la intimidad de la persona como en la casa habitada, de modo que forzoso es concluir que el único bien jurídico que se adivina como presente en el subtipo agravado a que nos referimos -una vez excluido el propósito de privilegiar una determinada propiedad frente a otras- es el de la seguridad de las personas que puedan encontrarse en el local "abierto al público", justificándose la agravación por el riesgo que para tales personas se origina durante la comisión del robo. Y como parece claro que ese riesgo no existe fuera de las horas de apertura al público del local (a diferencia de lo que ocurre en la casa habitada donde siempre cabe el regreso del morador ausente) y no se ataca, por tanto, dicho bien jurídico complementario durante el horario de cierre, en el que sólo se vulnera la propiedad, habrá que entender el subtipo agravado del artículo 241 del Código Penal en el sentido de ser aplicable sólo cuando exista la objetiva posibilidad (abarcada además por el dolo del autor) de presencia de personas en el interior del local, excluyéndose así en general durante las horas de cierre comercial, y especialmente durante la noche; en que tal posibilidad es prácticamente inexistente. Esto no significa que la presencia efectiva de personas sea exigencia del subtipo, sino que basta la mera posibilidad real de que su presencia se produzca -tenga ésta lugar o no- por ser el riesgo para las personas ocasionado por la acción, unido al efectivo ataque a la propiedad, lo que justifica el subtipo agravado del artículo 241 respecto al tipo genérico del artículo 240.

    3. De contrario no parece suficiente argüir que tal interpretación dejaría sin campo de aplicación el artículo 241 en cuanto la hipótesis de hecho exigida para su apreciación daría lugar más bien a un robo con intimidación del artículo 242 por la dificultad de imaginar un robo con fuerza ante personas que no resulten por ello intimidadas. Frente a esta razón debe significarse: a) que el subtipo del artículo 241 no exige la presencia de personas en el interior del local -presencia inexcusable en el robo con intimidación-, sino la mera posibilidad de que se encuentren allí por estar "abierto al público"; b) que, además no resulta imposible un robo con fuerza dentro de un local abierto al público, pero sin intimidación para las personas, tanto en el caso de que éstas no estén como cuando, estando, la acción se realiza en dependencias interiores o piezas del local sin la presencia inmediata de aquéllas; y c) cuando el robo con fuerza en local abierto al público del artículo 241 sea también calificable como robo con intimidación habrá de resolverse la cuestión con arreglo a las normas concursales.

    Por todas esas razones en el caso de autos la acción probada constituye un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 240 del Código Penal y no el subtipo agravado del artículo 241 por cuanto que el momento de su comisión (fuera del horario comercial) no estaba el local abierto al público, sino cerrado, y no existía posibilidad alguna de presencia de terceros en su interior. Criterio por lo demás ya recogido por esta Sala en anteriores Sentencias de 16 y 26 de junio, 10 de julio, 22 de septiembre, 28 de octubre, 7 y 12 de noviembre de 1997.

  2. / Procede en consecuencia, estimar la denunciada infracción de Ley por la aplicación indebida del artículo 241.1 del Código Penal y con ello el recurso formulado.III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Claudio, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en fecha nueve de mayo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por delito de robo con fuerza en las cosas, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia con declaración de las costas de oficio.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; D. Carlos Granados Pérez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

    En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 9 de los de Zaragoza, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de robo con fuerza en las cosas contra Claudio, nacido en La Coruña, el día 5 de junio de 1960, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Augustoy de Isabel, domiciliado en Zaragoza, cuyo estado y profesión no constan, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 27 y 28 de octubre de 1996; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES

    UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia, a excepción del referente a la apreciación del subtipo agravado del artículo 241.1 del Código Penal, que en este particular se sustituye por los razonamientos ya expuestos en nuestra anterior Sentencia de casación.

SEGUNDO

Siendo la penalidad del tipo básico del artículo 240 la de prisión de uno a tres años, procede la imposición en el grado inferior, por haberse cometido el robo en grado de tentativa (artículo 62 del Código Penal; y dentro de dicho grado, determinado según el artículo 70.2º, se estima adecuada la imposición de la pena de 10 meses de prisión.III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Claudio, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; D. Carlos Granados Pérez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.