ATS, 7 de Noviembre de 2019

La representación procesal de Ómnium Cultural ha preparado recurso de casación contra la sentencia de 20 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 453/2016.

La sentencia que se pretende recurrir en casación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Ómnium Cultural contra la resolución de la directora de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) de 5 de abril de 2016, que confirma en reposición la anterior resolución de 18 de noviembre de 2015, por la que se impone a dicha entidad una sanción de 200.000 euros por vulneración de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), infracción tipificada como muy grave en el artículo 44.4.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 3, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica.

La sentencia, tras dejar constancia de los antecedentes fácticos que considera relevantes para el enjuiciamiento de la controversia (objeto de la recurrente; la promoción y campaña para la realización de una encuesta que denominaron la Gigaencuesta en todo el ámbito territorial de Cataluña, que afectaba a tres millones de domicilios; la manera en que se desarrolló la Encuesta: por correo postal y mediante encuestas "puerta a puerta" realizadas mediante 30.000 voluntarios; el formulario empleado para la realización de las encuestas; los ficheros creados; etc), razona, en síntesis, lo siguiente:

En primer lugar, rechaza las irregularidades formales invocadas, ya que la recurrente no ha concretado qué indefensión material le han producido los supuestos vicios procedimentales denunciados y, en cualquier caso, ha podido alegar y probar, tanto en vía administrativa como judicial, cuanto ha estimado conveniente en defensa de sus intereses.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la incompetencia de la AEPD, que la recurrente conecta con los conceptos de datos de carácter personal y de fichero, razona:

(i) En cuanto al primer concepto -datos de carácter personal-, con invocación del apartado a) del artículo 3 LOPD, el Considerando 26) del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo (RGPD), el artículo 3.f) LOPD en cuanto a la disociación de datos, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que lo esencial el que la información haga referencia a una persona física identificable, es decir, que razonablemente y sin grandes esfuerzos sea posible asociar los datos proporcionados a una determinada persona. Y concluye que en los formularios de las encuestas sí figuraban datos personales anotados por los encuestados, habiéndose acreditado la existencia de una codificación que permite a Ómnium Cultural asociar los datos recogidos en el formulario de encuesta a un domicilio concreto, por lo que se puede llevar a cabo la identificación sin grandes esfuerzos, y no es posible apreciar la disociación.

(ii) En cuanto al segundo concepto -fichero-, con invocación del artículo 2.c) y del Considerando 15 de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, el artículo 4.6 del Reglamento (UE) 2016/679, y de la definición de fichero contenida en la LOPD, la sentencia concluye, de la declaración de hechos probados, que se llevó a cabo una recogida de datos personales y solicitud de consentimiento para incluirlos en un fichero estructurado y para su utilización posterior, existiendo un fichero manual estructurado y un fichero automatizado estructurado, de forma que el encuestador introducía los datos personales de los encuestados y el resultado de la encuesta a la vez, por lo que existía correspondencia entre lo que había declarado una persona y sus datos de carácter personal. Añade que nos encontramos en presencia de un fichero de datos personales, pues la información que se recoge está constituida por datos personales, estando presente también la nota o elemento de organización.

En tercer lugar, en lo que se refiere al principio de legalidad, invoca los artículos 7 LOPD, 8 de la Directiva 95/46/CE, 9 del Reglamento (UE) 2016/679, y razona que una de las finalidades de Ómnium, según ella misma reconoce expresamente, es la de proporcionar una consulta de naturaleza ideológica y estimular la participación en la misma, y, relacionando dicha finalidad con el contenido de las encuestas realizadas, que indudablemente plantea unas preguntas relacionadas con la posición ideológica de los encuestados, la sentencia concluye que sí se efectúa un tratamiento de datos de ideología de las personas que cumplimentan la encuesta, y que Ómnium Cultural trató esos datos personales de ideología sin el consentimiento reforzado que dicho tratamiento de tal categoría especial requiere.

En cuarto lugar, en relación en relación con el principio de culpabilidad, con invocación de la doctrina constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, la sentencia concluye que concurre también una conducta culpable por parte de Ómnium Cultural, que se concreta en la recogida de datos personales relativos a ideología respecto de personas que negaron su consentimiento para dicho tratamiento de datos, o respecto de personas que ni siquiera conocían que dicha recogida de datos personales se estaba produciendo.

En quinto lugar, en relación con la responsabilidad solidaria, invoca el artículo 2.d) de la Directiva 95/46/CE, el artículo 4.7 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, 3.d) LOPD y 5.q) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, la sentencia razona que es el poder de decisión sobre la finalidad y uso del tratamiento donde radica la esencia de la figura del responsable del fichero o tratamiento, responsable que puede venir constituido bien por una persona o bien por varias personas. Y concluye que no puede apreciarse la existencia de una única infracción de la que han de responder solidariamente Ómnium Cultural y Asamblea Nacional Catalana (ANC), sino que ha de declararse una responsabilidad individual y a título personal (aun tratándose de una persona jurídica) de cada una de ambas personas jurídicas, dada la posibilidad de que varias partes o corresponsables determinen conjuntamente, para una única operación de tratamiento, los fines y los medios de tratamiento que se vaya a llevar a cabo. Añade que, en el propio formulario de encuesta, tanto Ómnium como ANC reconocen su responsabilidad plena a título individual respecto de los hechos.

Y en sexto lugar, en relación con el principio de proporcionalidad, con invocación del artículo 45.3, 4, y 5 LOPD, y la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia concluye que no concurren las circunstancias del apartado 4 del citado artículo 4 enumeradas por la actora, y que sí ha existido intencionalidad y culpabilidad, no refiriéndose la infracción solo a cuatro encuestas y tres mapas de visitas, sino a todo el sistema de organización y consulta y, en definitiva, de obtención de datos personales de ideología.

La representación procesal de Ómnium Cultural presentó escrito de preparación contra dicha sentencia, en el cual, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica como normativa infringida, la siguiente:

(i) Artículos 62.1.b Ley 30/1992 y 3.a) LOPD, 18.4 y 25.1 CE y 127 Ley 30/1992, en relación con los artículos 2.1 LOPD, 5.1.o) RLOPD, 2.a) Directiva 95/46, 4.1 y Considerando 26 RGPD, Dictamen 4/2007 del Grupo de Trabajo del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE (GT29), STS de 3 de octubre de 2014 (recurso 6153/2011) y la STJUE de 19 de octubre de 2016, asunto C-582/14.

Invoca la incompetencia de la AEPD en cuanto los datos recabados manualmente sin consentimiento no tienen carácter personal en relación al alcance de persona física identificable. Añade que una correcta aplicación del artículo 3.a) LOPD debe valorar factores objetivos como el tiempo y coste de la identificación, finalidad o duración del tratamiento para considerar si existen medios razonables para la identificación. Añade que para la identificación sería necesario acceso al padrón, cosa que no es posible para Ómnium Cultural.

Como supuestos de interés casacional invoca el artículo 88.2.b) LRJCA, alegando que se sienta un precedente de grave daño, por cuanto la sentencia resuelve sancionar un tratamiento manual pro la simple recogida de datos, que no debe ser suficiente, por sí misma, para desplegar la protección. La mera e hipotética posibilidad de singularizar a un individuo no es suficiente para considerar a la persona como identificable, aún menos si ello exige la combinación con datos inaccesibles al responsable, como el padrón. También invoca el supuesto del artículo 88.2.f) LJCA, al aplicar e interpretar el artículo 2.a) de la Directiva 95/46 en contradicción con la STJUE de 19 de octubre de 2016 (C-582/14), siendo necesario ponderar los factores del caso para determinar la concurrencia de medios razonablemente accesibles para la identificación. Añade que la sentencia no ha tenido en cuenta el ciclo de vida de la información (tanto los mapas de visitas y formularios temporales controvertidos serían destruidos al finalizar el recuento e imposibilitarían su identificación a través de su algoritmo en sólo un sentido), ni la naturaleza del tratamiento y su finalidad, pues ninguna encuesta pretende identificar a sus participantes. Por último, invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, alegando que es necesario un nuevo pronunciamiento de esta Sala a fin de matizar, aclarar o ratificar la doctrina contenida en la STS de 3 de octubre de 2014 (RC 6153/2011), en cuanto al alcance de dato personal en los supuestos en que se identifique el dato por medios indirectos en los tratamientos manuales, cuando el único medio de identificación es inaccesible al responsable, como lo es para la recurrente el padrón de habitantes, y habida cuenta de la utilización de un algoritmo de un sentido para la codificación.

(ii) Artículos 62.1.b) Ley 30/1992, 2.1 y 3.b) y c) LOPD, 5.1.n) RLOPD, 2.b) y c) y Considerando 27 y artículo 3.1 Directiva 95/46, 2.1 y 4.6 y Considerando 15 RGPD, y 2.1 de la nueva LOPD, en relación con la jurisprudencia de esta Sala que cita.

Alega que, aun cuando se considerase que la información relativa al anterior apartado son datos personales, éstos no están contenidos ni destinados a un fichero estructurado que permita su tratamiento no automatizado conforme a criterios específicos de personas y fácil acceso a los datos. Añade que las cajas abiertas carecían de estructura alguna, y aunque los mapas de visitas contuvieran referencias geográficas, éstos no se encontraban ordenados bajo ningún criterio, ni mucho menos referido a las personas.

Como supuestos de interés casacional invoca, en cuanto a la ausencia de fichero, el artículo 88.2.a) LRJCA, alegando la contradicción con otras sentencias en cuanto a la interpretación de la estructura y accesibilidad para establecer la condición de fichero.

(iii) Artículo 25.1 CE en relación con el artículo 7, apartados 1, 2, y 4 LOPD, 8.2.d) Directiva 95/46 y 9.2.g) RGPD, 58 bis LOREG, en relación con la STJUE de 24 de noviembre de 2011 (C-468/10 y C-469/10), STC 85/2003, de 8 de mayo, y STS 37/2006, de 25 de enero.

Niega que se trate de datos ideológicos, pudiendo las preguntas ser contestadas por cualquier persona independientemente de su orientación política, y utilizar como argumento las declaraciones del representante de la ANC sobre lo que consideraba datos de ideología, es un parámetro subjetivo que no puede comprometer la naturaleza material del dato, que debe de ser objetivo. Añade que un concepto tan amplio de "ideología" como el adoptado por la sentencia, que vuelca la doctrina constitucional del artículo 16 CE sobre el artículo 7.2 LOPD, supera mucho los términos que recoge la directiva 95/46 y el RGPD, que debieran prevalecer como criterios interpretativos.

Como supuestos de interés casacional invoca, por una parte, el artículo 88.2.b) y la presunción del artículo 88.3.a) LRJCA, alegando que la nueva LOPD, en su Disposición Final 3.ª, que modifica el artículo 58.bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, habilita además a los partidos políticos a la recogida y tratamiento de datos de ideología ante las elecciones, lo que constituye una nueva excepción de la necesidad de consentimiento para el tratamiento de estos datos en base al interés público, por lo que entiende que es necesario un pronunciamiento de esta Sala que fije criterios interpretativos sobre la aplicación de este nuevo precepto al interés legítimo de este tipo de asociaciones respecto de actividades como la aquí controvertida, que por el alcance su muestra, presentan un resultado informativo que aporta información valiosa y certera para la sociedad. Por otra parte, invoca las letras c) y e) del apartado 2 del artículo 88 LJCA y la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, alegando que la sentencia sienta una doctrina que trasciende al caso en cuanto a la concepción del término "ideología" referido al dato personal, extendiendo sus efectos hasta construir un concepto enorme a cualesquiera datos posibles de ideología, siendo necesario que esta Sala se pronuncie acerca del alcance de dicho concepto para formar jurisprudencia.

(iv) Artículos 9.3, 24.2 y 25.1 CE y 130 Ley 30/1992, en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencia que cita.

Alega que se infringe el principio de culpabilidad, ya que se impartió formación los encuestadores y material de comportamiento con el fin de cumplimiento de la LOPD, con prohibición de recoger datos personales sin consentimiento (no encuestas, dado que podían ser anónimas), firmando acuerdos de confidencialidad, aplicación de un procedimiento de limpieza y destrucción sobre los datos temporales, y que la sentencia no realiza mención alguna a las medidas de seguridad y protocolos que Ómnium Cultural previó desde el diseño del tratamiento, ni se especifica ninguna medida que se debió de adoptar y no se adoptó.

Como supuesto de interés casacional invoca el previsto en el artículo 88.2.e) LJCA -que la sentencia interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional-, en relación con la culpabilidad.

(v) Artículos 131.3 Ley 30/1992, en relación con el artículo 45.4 LOPD.

Alega que la graduación de la sanción es desproporcionada, realizada con base en sólo 4 encuestas y 3 mapas de visita de las cajas en proceso de limpieza, no existiendo intencionalidad, habiéndose establecido procedimientos adecuados de cumplimiento y ausencia de perjuicios. Añade que se aplican agravantes del 45.4 LOPD que inciden en los elementos del tipo, vulnerando el principio non bis in ídem, y que la sentencia resuelve que todo el sistema de organización y consulta y, en definitiva, de obtención de datos personales de ideología es objeto de infracción, cuando de las actas de inspección se desprende que no constan más que 4 encuestas y 3 mapas continentes de datos controvertidos.

Como supuestos de interés casacional invoca el artículo 88.2.c) y la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, pues considerar como agravante la naturaleza del dato - artículo 455 LOPD- supone penalizar dos veces por la misma circunstancia, no existiendo jurisprudencia sobre ello, siendo una cuestión susceptible de afectar a gran número de afectados.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 21 de junio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la entidad Ómnium Cultural, representada por el procurador D. Luis Fernando Granados Bravos, en concepto de parte recurrente, y el Abogado del Estado, en concepto de parte recurrida, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la directora de la AEPD de 5 de abril de 2016, que confirma en reposición la anterior resolución de 18 de noviembre de 2015, por la que se impone a la recurrente una sanción de 200.000 euros por vulneración de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la LOPD, infracción tipificada como muy grave en el artículo 44.4.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 3, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica.

Son cinco, fundamentalmente las cuestiones que se debaten en la instancia y se plantean en el recurso de casación: a) en primer lugar, el tema relativo a si los datos recabados manualmente sin consentimiento son datos de carácter personal, porque constituyan información concerniente a personas físicas identificadas o identificables; b) en segundo lugar, el relativo a la existencia de fichero estructurado que permita el tratamiento; c) en tercer lugar, el relativo a si se trata de datos de carácter personal de ideología; d) en cuanto lugar, el relativo al principio de culpabilidad; e) y, en quinto lugar, el relativo al principio de proporcionalidad.

Planteada en estos términos la controversia y habiendo sido invocada las presunciones de interés casacional objetivo contenidas en los artículos 88.3.a) y d) de la Ley Jurisdiccional, conviene recordar que el mencionado artículo 88.3.a) LJCA introduce un matiz permitiendo la inadmisión (mediante "auto motivado") de aquellos recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia de interés casacional objetivo que, como hemos puntualizado ya en diversas ocasiones, ha de ser manifiesta; esto es, claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso en relación con el asunto planteado por la parte en el escrito de preparación.

Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional.

En efecto, la primera cuestión que plantea la recurrente, abstracción hecha de las valoraciones fácticas efectuadas por la Sala de instancia, es la relativa a si los datos de las encuestas recabados manualmente sin consentimiento son datos de carácter personal, porque constituyan información concerniente a personas físicas identificables.

La sentencia concluye que en los formularios de las encuestas sí figuraban datos personales, habiéndose acreditado la existencia de una codificación que permite a Ómnium Cultural asociar los datos recogidos en el formulario de encuesta a un domicilio concreto, por lo que se puede llevar a cabo la identificación sin grandes esfuerzos, y no es posible apreciar la disociación.

Frente a ello, la recurrente sostiene que los datos de las encuestas recabados manualmente sin consentimiento no son datos de carácter personal, en relación al alcance de persona física identificable, ya que para la identificación sería necesario el acceso al padrón, cosa que no es posible para Ómnium Cultural.

Pues bien, sobre la información concerniente a personas físicas identificables se ha pronunciado esta Sala -por todas, SSTS de 3 de octubre de 2014 (RC 6153/2011) y 12 de julio de 2019 (RCA 4980/2018)-, por lo que el presente recurso quedaría limitado a determinar si, atendidas las particularidades del caso, la entidad recurrente, aun de forma indirecta, dispone de medios razonables a su alcance para vincular el domicilio con la identidad de la persona física que habita en el mismo, de donde se desprende que lo suscitado en el recurso de casación presenta un cariz marcadamente casuístico, al estar ligado a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado.

La tercera cuestión planteada es la relativa a si la información obtenida en las encuestas cuestionadas se trata de datos de carácter personal de ideología.

La sentencia considera que una de las finalidades de Ómnium, según ella misma reconoce expresamente, es la de proporcionar una consulta de naturaleza ideológica y estimular la participación en la misma, y, relacionando dicha finalidad con el contenido de las encuestas realizadas, que indudablemente plantea unas preguntas relacionadas con la posición ideológica de los encuestados, la sentencia concluye que sí se efectúa un tratamiento de datos de ideología de las personas que cumplimentan la encuesta, y que Ómnium Cultural trató esos datos personales de ideología sin el consentimiento reforzado que dicho tratamiento de tal categoría especial requiere.

Frente a ello, la recurrente niega que se trate de datos ideológicos, pudiendo las preguntas ser contestadas por cualquier persona independientemente de su orientación política, y utilizar como argumento las declaraciones del representante de la ANC sobre lo que consideraba datos de ideología, es un parámetro subjetivo que no puede comprometer la naturaleza material del dato, que debe de ser objetivo. Añade que la sentencia adopta un concepto de "ideología" que supera con mucho los términos que recoge la directiva 95/46 y el RGPD. Por último, alega que la Disposición Final 3.ª de la LOPD de 2018 añade el artículo 58.bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, que habilita además a los partidos políticos a la recogida y tratamiento de datos de ideología ante las elecciones, lo que constituye una nueva excepción de la necesidad de consentimiento para el tratamiento de estos datos en base al interés público, por lo que entiende que es necesario un pronunciamiento de esta Sala que fije criterios interpretativos sobre la aplicación de este nuevo precepto al interés legítimo de este tipo de asociaciones respecto de actividades como la aquí controvertida.

Pues bien, aparte que la recurrente se limita a afirmar genéricamente que la sentencia efectúa una interpretación extensiva del concepto de "ideología", lo cierto es que la diferenciación que plantea de los términos "ideología" y "opinión política" es ciertamente artificiosa.

En efecto, la sentencia concluye que en este caso sí se efectúa un tratamiento de datos de ideología a partir de la propia afirmación de la recurrente de que una de sus finalidades es la de proporcionar una consulta de naturaleza ideológica y estimular la participación en la misma, puesta en relación con la valoración del contenido de la encuesta realizada, de donde concluye que plantea unas preguntas relacionadas con la posición ideológica de los encuestados que permiten conocer si la persona que las responde apoya el proceso independentista de Cataluña.

Es evidente, por tanto, que conocer, a través de la encuesta en cuestión, el posicionamiento de una persona en relación con la independencia de Cataluña, supone conocer su opinión política al respecto. Y la apreciación de la Sala de instancia está basada, como hemos dicho, en el contenido de la encuesta realizada, valorando las preguntas y la triple opción de respuestas contenidas en la misma; valoración que está ligada a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado. A estos efectos, es significativo la denuncia que efectuaba la recurrente en su demanda del "Error en la valoración de las preguntas y respuestas contenidas en las Encuestas: preguntas planteadas que no permiten conocer si la persona que las responde apoya el proceso independentista, ni su opción política ni su pertenencia o no a uno u otro partido político ni mucho menos el sentido de su voto" (página 8 de la sentencia), lo que reafirma la conclusión de que lo realmente se discutido es la valoración efectuada por la Sala de instancia de elementos fácticos tomados en consideración para su fallo desestimatorio.

Por último, las invocadas infracciones del artículo 9.2.g) del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, y de la Disposición final tercera . Dos de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que añade un nuevo artículo cincuenta y ocho bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, no pueden tomarse en consideración, ya que ni fueron invocados en la instancia ni tomados en consideración por la Sala sentenciadora.

En el resto de las cuestiones suscitadas o bien no se aprecia la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, o bien dicho interés casacional no ha sido debidamente justificado.

Sobre las cuestiones relativas a la existencia de fichero estructurado que permita el tratamiento, y a los principios de culpabilidad y proporcionalidad, han sido los elementos circunstanciales del pleito y su valoración por la Sala los determinantes en la decisión que se pretende recurrir, lo que conduce a la carencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia ex art. 87 bis) 1 LJCA, en los términos en los que ha sido articulado el recurso, por referirse, sustancialmente, a cuestiones de hecho excluidas del recurso de casación cuya apreciación y valoración por la Sala de instancia se discute.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala, conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional, establece una cantidad máxima de dos mil euros (2.000 €) a favor de la parte recurrida, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediere.

La Sección de Admisión