STS, 3 de Abril de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 272/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular, ejercida en nombre de María Angeles, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que absolvió a los acusados por delito de fraude y prevaricación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. D. Nicolas Alvarez Real, y como recurridos los acusados Daniely Jose Ramón, representados por los Procuradores Sres. D. Luis Pulgar Arroyo y Francisco de Paula Martín Fernández.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Villafranca del Penedés, incoó Diligencias Previas número 147/95, Rollo 67/96, contra Daniely Jose Ramón, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) que, con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
«Hacia finales del año 1988 o principios de 1989, el ayuntamiento de Sant Cugat Sesgarrigues, del que era DIRECCION000Jose Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrató con DIRECCION001. de la que era socio administrador Daniel, arquitecto, mayor de edad y sin antecedentes penales, servicios de asesoramiento en arquitectura y urbanismo, que se prestarían, de un lado, mediante la presencia de Danielen las dependencias municipales una mañana a la semana para comentar las cuestiones que se le plantearan, cuyo asesoramiento básico en asuntos inespecíficos se minutarían y cobrarían periódicamente, y de otro lado, en las actuaciones concretas, de mayor envergadura, para las que el ayuntamiento hubiera de menester los servicios profesional de arquitectos, cuyas actuaciones se minutarían separada e independientemente.
Al objeto de aprovechar una subvención a la financiación de la redacción de planes parciales convocada por Orden del Departamento de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 23 de marzo de 1993, y elaborar el plan parcial del sector denominado "Joc de la Rutlla", el ayuntamiento convocó a una reunión a los propietarios que iban a verse afectados. En esta reunión los asistentes, entre los que se encontraba María Angeles, convinieron en las ventajas que reportaba a todos el solicitar la subvención, cambiando el sistema de actuación urbanística, pasando del de compensación al de cooperación, y en encargar la redacción del proyecto a DIRECCION001.
Para llevar a cabo lo acordado en la reunión, y luego que DIRECCION001presentara un presupuesto por la elaboración del proyecto, el DIRECCION000, que seguía siendo Jose Ramón, firmó el decreto núm. 23/93, de 27 de mayo, aprobando el encargo de la redacción del proyecto a los técnicos de DIRECCION001.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido:
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ABSOLVER LIBREMENTE a Daniely a Jose Ramónde los delitos de fraude y prevaricación de los que han sido acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular sostenida por María Angeles.
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Declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la Acusación Particular ejercida en nombre de María Angeles, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO: Al amparo del art. 849 de la LECrim., por inaplicación del art. 358 del CP. en relación con los arts. 1 del CP. y los arts. 103 y 24 de la CE.
MOTIVO SEGUNDO: Por vía procesal del nº 1º del art. 849 de la LECrim., esta parte denuncia la violación del art. 401 del CP. en relación con el art. 119 del mismo Cuerpo Legal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenida el día cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete.
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- Se retrasó la redacción de la sentencia por tener el Ponente que atender otras actuaciones preferentes.
El primer motivo del recurso de María Angeles, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la infracción, por indebida aplicación del art. 358 del CP. de 1973, en relación con el art. 1º del mismo Cuerpo Legal, y con los arts. 103 y 24 de la CE.
Entiende la recurrente que la infracción denunciada se cometió, por no haberse subsumido en el tipo de prevaricación maliciosa del art. 358 del CP. de 1973 la actuación de D. Jose Ramón, DIRECCION000de San Cugat de Sesgarrigues, al haber encargada la redacción del proyecto del Plan Parcial del "Joc de la Rutlla" a "DIRECCION001", cuyo socio administrador era Daniel, pese a que con tal sociedad el DIRECCION000había contratado el asesoramiento municipal en materia de urbanismo.
El motivo debe desestimarse.
La jurisprudencia de esta Sala, en relación al delito de prevaricación maliciosa de funcionario administrativo, tipificado en el art. 358 del CP. de 1973 y en el 404 del CP. de 1995, ha venido elaborando una doctrina sobre los requisitos de tal figura delictiva, manifestada, entre otras, en las sentencias de 22.11.90, 17.5.92, 10.5.93, 20.4.94, 25.3.95, y 1310/95 de 28.12, 230/96 de 11.3, 278/97 de 5.3 y 707/97 de 12.5.
Según la indicada doctrina, son elementos caracterizadores del delito: a) La cualidad de funcionario público en el sujeto activo, entendida en el sentido amplio que establece el art. 119 del CP., como equivalente a la participación en funciones públicas; b) El elemento fáctico y normativo, consistente en el pronunciamiento o dictado de resolución injusta en asunto administrativo, indicando la citada sentencia 707/97 de 12.5, que para que se aprecie la injusticia como elemento integrador del tipo, no es suficiente la mera infracción de la legalidad, sino que es preciso que el Órgano administrativo, en la decisión y ordenación de un asunto (aspecto sustantivo y procesal), se desvie de la norma legal o la incumpla, con perjuicio efectivo o potencial para los intereses de los ciudadanos o de la causa pública. En otras sentencias (SS. 17.5.92, 10.5.93 y 25.3.95), se caracteriza la injusticia a que se refiere el art. 358, como el choque frontal y clamoroso con el Ordenamiento Jurídico. En la de 20.4.94, se enumeran como posibles casos de injusticia, la absoluta falta de competencia, la inobservancia de las mas elementales normas de procedimiento o el grave torcimiento del Derecho en el contenido de la resolución.
En el nuevo Código Penal, se utiliza, en el art. 404, la expresión arbitraria, en lugar de injusta para calificar la resolución administrativa punible, habiendo de entenderse que la arbitrariedad, prescrita en el art. 9.3 de la CE. equivale a la falta de sujeción a norma, a razón y a justicia.
Para que surja el delito de prevaricación maliciosa de funcionario público tiene que concurrir finalmente c) el elemento subjetivo, de la conciencia de la injusticia. La resolución injusta, según el art. 358 del CP. de 1973, o arbitraria, conforme al CP. de 1995, tiene que haberse dictado "a sabiendas".
Pues bien, estos elementos caracterizadores del delito de prevaricación maliciosa, no son apreciables en la conducta de Jose Ramónenjuiciada.
No incurrió en injusticia al encargar la redacción del proyecto del Plan Parcial de "Joc de la Rutlla" a la entidad que asesoraba al Ayuntamiento en temas urbanísticos, "DIRECCION001", y al firmar el Decreto 24/93, de 27 de mayo, para llevar a efecto lo acordado. A tal acuerdo y encargo precedió una reunión de los concejales del Ayuntamiento de San Cugat de Sesgarrigues y de los propietarios afectados por el Plan Parcial, en los que todos los recurridos, incluida la querellante María Angeles, mostraron su conformidad con el presupuesto presentado por "DIRECCION001", y con que tal entidad asumiese la redacción del proyecto.
Tal decisión no fue ilegal, ya que cabía la contratación directa por no alcanzar el importe del proyecto los cinco millones de pesetas, el encargo a "DIRECCION001" no suponía una vulneración de las normas que prohibe a los funcionarios intervenir en ciertos contratos, y que llevan aparejada la sanción penal del art. 401 del CP. de 1973, puesto que, el socio- administrador de la indicada entidad, Danielno era funcionario público integrado en la corporación municipal.
De las conclusiones fácticas de la sentencia, contenidas en la narración histórica y en la fundamentación, no se deducen que la actuación del DIRECCION000en el asunto del Plan "Joc de la Rutlla" hubiese ocasionado perjuicios a particulares afectados o al municipio, determinando consecuencias injustas.
Si, según lo que precedentemente se ha razonado, no es apreciable en el comportamiento de Jose Ramónel elemento fáctico y normativo propio del delito de prevaricación, tampoco concurrió en su conducta el elemento subjetivo de obrar a sabiendas de que cometía una injusticia, que no podía existir, puesto que objetivamente actuó de forma correcta.
El segundo motivo del recurso de María Angeles, también al amparo del art. 849 de la LECrim., denuncia la infracción por aplicación indebida, del art. 401 del CP. de 1973.
Estima la recurrente que Daniel, como socio administrador de "DIRECCION001", incurrió en las incompatibilidades que sanciona el indicado art. 401, como delito de fraude, al actuar por una parte como funcionario público integrado en el Ayuntamiento de San Cugat de Sesgarrigues, en cuanto asesor de la corporación en temas urbanísticos y arquitectónicos, e intervenir por otra parte en calidad de particular en la ejecución de un proyecto de plan parcial, por un precio determinado por encargo del Ayuntamiento.
El motivo debe desestimarse.
Existen abundantes declaraciones jurisprudenciales definidoras de los requisitos del tipo descrito en el párrafo 1º del art. 401 del CP. de 1973 (SS. 20.4.89, 24.11.91, 13.3, 2.10 y 28.11.92, 23.2, 1.3 y 14.10.93, 2 y 8.2.94, 9.2, 22.6, 28.9 y 7.12.95, 21.10.96 y 25.3 y 7.5.97).
Tales requisitos son:
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El sujeto activo del delito tiene que ser funcionario público, entendiendo por tal el que participa en funciones públicas, según la amplia definición del art. 119 del CP., y debiendo de tenerse por funcionario tanto al de carrera, como al de empleo; quedando obviamente excluido de la consideración de funcionario público la persona que, sin una relación de dependencia, presta servicios a la Administración, en virtud de un contrato de arrendamiento de los mismos; y
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Que el sujeto activo participe, como particular, con ánimo de lucro, en cualquier contrato o negocio en los que también deba intervenir por razón de su cargo, al servicio de la entidad administrativa, de la que como funcionario público depende.
Pues bien, los indicados requisitos no se aprecian en la actuación que tuvo Danielen relación al Ayuntamiento de San Cugat Sesgarrigues, ya que el recurrente no fue nunca funcionario público de dicha corporación, puesto que era socio administrador de la entidad "DIRECCION001., a la que el Ayuntamiento le tenía encargados servicios de asesoramiento urbanístico y arquitectónico, en virtud de un contrato de arrendamiento de los mismos, por los que la corporación abonaba a la indicada sociedad unos honorarios de 55.000 ptas. mensuales, en contraprestación a la asistencia periódica -una vez a la semana- que prestaba Daniela temas urbanísticos, pagándose aparte las concretas actuaciones de mayor envergadura de tipo arquitectónico, que se requiriesen de "DIRECCION001". Danielno recibía sueldo del Ayuntamiento, como dependiente de la Corporación, sino que cobraba sus remuneraciones y derechos de "DIRECCION001", como socio y administrador de tal entidad.
Al no ser Danielfuncionario público adscrito al Ayuntamiento de San Cugat Sesgarrigues, no cabe imputarle que hubiese actuado simultáneamente como empleado de la Corporación Municipal, y como miembro de una sociedad privada, en un asunto de trascendencia económica, como era la confección del proyecto de un plan parcial de urbanismo. El acusado actuó siempre sólo como socio administrador de la entidad privada, y nunca como funcionario público.III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por María Angeles, contra la sentencia de 28 de octubre de 1996, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en las Diligencias Previas 147/95, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villafranca de Penedés, con imposición de las costas a la recurrente.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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