STS, 6 de Octubre de 2008

Con fecha 12 de noviembre de 2.003, el Juzgado de lo Social núm. 3 de La Coruña, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por D. Carlos Antonio, absuelvo de la misma a la demandada FONDO DE GARANTIA SALARIAL".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor prestó servicios para la empresa DISTRIBUCION CANAL MODERNO LOGISTICA S.L. rescindiendo el contrato a través de acto de conciliación ante el juzgado de lo social número 4 de esta ciudad, autos 36/01, de fecha 8 de mazo de 2001, en la que se acordó que la empresa abonaría al actor la cantidad de 2.108.877 pts. en concepto de indemnización por resolución del contrato las cuales se harán efectivas en el plazo de quince días en el domicilio de la empresa.- 2º.- Al haber incumplido la demandada lo pactado, el actor interesó la ejecución del acto conciliatorio, declarándose la insolvencia provisional de aquella por auto de 10 de abril de 2002.- 3º.- El actor solicitó el abono de la cantidad adeudada del Fondo de Garantía Salarial, quien por resolución de fecha 11 de junio de 2002 deniega la solicitud al haber sido pactada la indemnización en conciliación, siendo necesario que lo sea por sentencia judicial o resolución administrativa".

Posteriormente, con fecha 10 de mayo de 2.007, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que con desestimación del recurso interpuesto por DON Carlos Antonio, confirmamos la sentencia que con fecha 12 de noviembre de 2.003 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de esta Capital, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al FONDO DE GARANTIA SALARIAL"

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Carlos Antonio el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 6 de julio de 2.007, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid de fecha 2 de octubre de 2.006 así como la infracción de lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 24 de abril de 2.008, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 30 de septiembre de 2.008, fecha en que tuvo lugar.

El problema que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el Fondo de Garantía Salarial ha de responder, una vez declarada la insolvencia de la empresa obligada, del pago de indemnizaciones por resolución de contrato acordadas en conciliación judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción anterior al Real Decreto Ley 5/2006, pues después de la entrada en vigor de ésta modificación, ya se contempla expresamente esa responsabilidad del Fondo, razón por la que en puridad se trata de una cuestión jurídica que carece de actualidad pues no se planteará en esos términos con la nueva redacción del citado artículo 33.2 ET.

Los hechos no discutidos de los que ha de partirse son los siguientes:

1. El trabajador demandante instó judicialmente la resolución de su contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social en demanda planteada el 18 de enero de 2.001, por impago de salarios, con amparo por tanto en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores.

2. Ante el Juzgado de lo Social número 4 de los de La Coruña se formalizó una conciliación el día 8 de marzo de 2.001, en la que la empresa ofreció al trabajador y éste aceptó la cantidad de 2.108.877 ptas. como indemnización por resolución del contrato, cantidad que se haría efectiva en el plazo de 15 días en el domicilio de la empresa.

3. Incumplida esa obligación, el actor instó la ejecución de lo acordado ante el Juzgado, lo que motivó que, tras las oportunas actuaciones, se decretase la insolvencia de la empresa en Auto de 10 de abril de 2.002, con audiencia del FOGASA. Este dato, la fecha del Auto de insolvencia, como luego se verá, es fundamental para el resultado final del presente recurso.

4. Solicitado del Fondo el pago de la cantidad correspondiente, al amparo de lo previsto en el artículo 33.2 ET, se rechazó la pretensión en vía administrativa, puesto que el referido precepto en su redacción anterior a la Ley 5/2006, únicamente extendía la responsabilidad del Fondo a los casos en los que la indemnización por resolución de contrato constase en sentencia.

5. El 26 de mayo de 2.003 se planteó demanda frente al Fondo en la que se pedía el abono de la cantidad que legalmente correspondía a los supuestos previstos en el referido precepto del Estatuto. Conoció de ella el Juzgado de lo Social número 3 de los de La Coruña, que en sentencia de 12 de noviembre de 2.003 desestimó la demanda.

6. En suplicación, la Sala de lo Social del Tribual Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, confirmó al decisión de instancia, por entender que la literalidad del precepto en cuestión en el momento de la insolvencia de la empresa impedía la interpretación que propugnaba el recurrente.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina que se formula ahora por el trabajador se denuncia como infringido el artículo 33.2 ET, en relación con el artículo 3 de la Directiva 80/987 CEE, modificada por la Directiva 2002/74 CE, y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con ella relacionada, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 2 de octubre de 2.006. No obstante, como va a razonarse a continuación y propone el Ministerio Fiscal en su informe, entre la sentencia recurrida y la de contraste no existe la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso

En esa sentencia referencial se aborda un supuesto en el que un trabajador, el Sr. Paulino, vio extinguido su contrato de trabajo con su empresa, de menos de 25 trabajadores, en virtud de despido acordado por causas objetivas al amparo de lo establecido en el artículo 52 c) del ET. Planteada demanda e iniciado el oportuno proceso por despido, se llegó a una conciliación judicial. En este acuerdo, las partes convinieron en aceptar la extinción de la relación laboral por las causas alegadas por el empresario, fijando una indemnización para el trabajador de 5.540,06 euros a cargo de su empresario. Al no hacer frente éste voluntariamente a las deudas objeto del acuerdo de conciliación, Don. Paulino instó la ejecución judicial forzosa del mismo, como consecuencia de lo cual el empresario fue declarado por Auto de 24 de abril de 2003.

Solicitado del Fogasa el abono de las citadas deudas, únicamente se le reconoció el 40 % de la indemnización por despido, conforme al artículo 33, apartado 8, del Estatuto de los Trabajadores, pero se negó el Fondo a hacerse cargo del 60 % restante alegando que la indemnización había sido reconocida en acto de conciliación y no en sentencia o resolución administrativa.

Ante ello, el trabajador interpuso una demanda contra el Fogasa ante el Juzgado de lo Social de Palencia 2, reclamando del mismo la cantidad correspondiente al 60 % de la indemnización pactada en el acto de conciliación judicial. Este órgano jurisdiccional rechazó la demanda, por entender que el Fogasa sólo estaba obligado legalmente a hacerse cargo de las indemnizaciones por fin de contrato cuando tales indemnizaciones estén reconocidas en una sentencia o en una resolución administrativa, pero no si están pactadas entre las partes en un acto de conciliación. Don. Paulino recurrió dicha sentencia en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que en la sentencia de contraste estimó el recurso y con él la demanda.

No obstante, para llegar a tal solución, la Sala de Valladolid en la sentencia de contraste se encontró con el hecho básico, crucial, de que en el momento de declararse la insolvencia de la empresa demanda (recuérdese que se hizo por Auto de 24 de abril de 2.003 ) ya había entrado en vigor la modificación de la Directiva 80/987/CEE, del Consejo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, que se produjo por la Directiva 2002/74 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de noviembre de 2002, que entró en vigor en el momento de la publicación del el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, el 8 de octubre de 2.002.

Conviene entonces recordar y comparar, para mayor claridad en la resolución del caso, la redacción del artículo 3.1 en el texto primitivo de la Directiva 80/987 con el texto de la modificada.

En la primera se decía que "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio del artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente al período anterior a una fecha determinada."

Y en la redacción modificada se introducía por primera vez la necesidad de incluir en el ámbito de garantía las indemnizaciones debidas a los trabajadores por empresas que luego resultan insolventes, en los siguientes términos:

"Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno".

La sentencia de contraste valoró muy especialmente la situación en orden al principio de igualdad, puesto que aplicando el derecho comunitario en la forma contemplada en la reforma de la Directiva, debía confrontarse esa redacción con la del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, en el que, como es sabido, en la redacción anterior a la actual (dada por el Real Decreto Ley 5/2006 ) únicamente respondía el Fondo y en la cuantía correspondiente, de las indemnizaciones acordadas en sentencia o resolución administrativa, no en conciliación judicial o extrajudicial. Hoy, tras la reforma del precepto estatutario ya no existe el problema jurídico en estos términos, tal y como se dijo anteriormente, pues el Fondo abona con los límites legales, las cantidades impagadas por la empresa insolvente aunque se hayan acordado en conciliación judicial (no extrajudicial).

Para resolver ese problema, la Sala de Valladolid, tal y como se describe con detalle en la muy razonada sentencia de contraste que ahora comentamos, planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, lo que dio lugar a la conocida Sentencia C-81/2005, asunto " Paulino ", en la que el Tribunal llegó en la parte dispositiva o decisoria a las siguientes conclusiones:

1) Cuando un Estado miembro ya reconocía en su legislación interna, antes de la entrada en vigor de la Directiva 2002/74 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 80/987/CEE, el derecho del trabajador a obtener la protección de la institución de garantía para el caso de insolvencia empresarial en relación con una indemnización por extinción de contrato, la aplicación de dicha legislación en los casos en que la insolvencia del empresario se haya producido después de la entrada en vigor de esta Directiva está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su versión modificada por la Directiva 2002/74.

2) En el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987, en su versión modificada por la Directiva 2002/74, el principio general de igualdad, tal y como se reconoce en el ordenamiento jurídico comunitario, exige que cuando, según una normativa nacional como la que es objeto del litigio principal, en caso de insolvencia del empresario, la institución de garantía se haga cargo del pago de las indemnizaciones legales debidas por la finalización del contrato de trabajo establecidas por una sentencia judicial, las indemnizaciones de la misma naturaleza reconocidas en un acuerdo entre trabajador y empresario celebrado en presencia judicial y con la aprobación del órgano judicial deben recibir el mismo trato.

3) El juez nacional debe dejar sin aplicar una norma interna que, vulnerando el principio de igualdad, tal y como éste se reconoce en el ordenamiento jurídico comunitario, excluye que la institución de garantía competente se haga cargo del pago de las indemnizaciones por finalización del contrato reconocidas en un acuerdo entre trabajadores y empresarios celebrado en presencia judicial y con la aprobación del órgano judicial.

Tal y como ha podido verse, para el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y para la sentencia de contraste, la cuestión fundamental, el primer paso para resolver el asunto consistía en determinar si el Tribunal nacional estaba aplicando en ese caso Derecho Comunitario o no. Y se llega a una conclusión afirmativa porque cuando se dictó el Auto de insolvencia que afectaba Don. Paulino, el 24 de abril de 2.003, ya había entrado en vigor la Directiva 2002/74, que contemplaba por primera vez el pago de las indemnizaciones por las instituciones nacionales de garantía en caso de insolvencia del empresario. Por eso la Sala de lo Social de Valladolid tenía que interpretar el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores a la luz de los principios básicos comunitarios, como el de igualdad, puesto que la legislación española contemplaba esa responsabilidad en el abono de la indemnizaciones pactadas judicialmente, pero de una forma incompleta, contraria a ese principio comunitario de igualdad (puntos 34, 35 y siguientes de la STJCE " Paulino "), puesto que se establecían distinciones no justificadas objetivamente, tal y como ya se había dicho en la STJCE "Rodríguez Caballero" en relación con los salarios de tramitación.

En el mismo sentido que en la sentencia " Paulino ", se ha pronunciado recientemente el TJCE en la sentencia C-246/2006, de 17 de enero de 2.008, asunto "Velasco Navarro", en el que, en un supuesto similar también de conciliación realizada a presencia judicial en la que no se abonó la indemnización pactada por la empresa, ni se hizo cargo de ella el Fogasa, se concluye que "Cuando la normativa nacional está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987, en su versión modificada por la Directiva 2002/74, el juez nacional está obligado, en relación con un estado de insolvencia producido entre la fecha de entrada en vigor de esta última Directiva y la fecha de expiración del plazo para la adaptación a ésta del Derecho interno, a garantizar una aplicación de esta normativa nacional conforme al principio de no discriminación, tal como lo reconoce el ordenamiento jurídico comunitario".

Pero es precisamente en este punto, en el del derecho que resulta aplicable, en el que radica la diferencia definitiva entre la sentencia recurrida y la de contraste. En la primera, el Auto de insolvencia se dictó el 10 de abril de 2.002, mucho antes de que el 8 de octubre de ese año entrase en vigor la repetida modificación de la Directiva 80/987, razón por la que en ella no se aplica, no se resuelve la cuestión planteada con arreglo a normas comunitarias, pues la previsión de cobertura de las indemnizaciones, como ya se ha razonado, no existía aún en la Directiva. Por lo tanto, la aplicación del derecho interno que se hizo en ella del artículo 33.2 ET no venía condicionada por ninguna norma comunitaria, y sí avalada por la propia disposición con rango de ley interna y por la interpretación que de ella había hecho el Tribunal Constitucional Español en la STC 306/1993, de 30 de noviembre de 1.993.

En la sentencia de contraste, como se ha razonado ampliamente, el Auto de insolvencia es de fecha posterior a la repetida directiva modificada, razón por la que, al contrario que en la sentencia recurrida, allí se hubo de aplicar el Derecho Comunitario y sus principios básicos, como el de igualdad, puesto que se trataba de comparar el derecho reconocido por la legislación interna española, el viejo 33.2, con la nueva Directiva ya aplicable.

En conclusión, las sentencias comparadas resuelven situaciones distintas, razón por la que sus decisiones, siendo diferentes, no son contradictorias, pues resolvieron casos distintos, con elementos normativos no homogéneos, razón por la que el recurso de casación para la unificación de doctrina debió inadmitirse por falta de contradicción, lo que en este trámite procesal determina la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas (artículo 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.